Diritto romano 2 - Appunti

Diritto romano

Definizione del diritto pubblico secondo Ulpiano

La prima definizione di diritto pubblico risale agli inizi del III secolo d.C. ed è attribuita a Ulpiano. Nel contrapporre il ius publicum al ius privatum, Ulpiano afferma che il diritto pubblico è il diritto che spectat alla res romana nel suo status.^*

SPECTAT significa orientare lo sguardo, prendere in considerazione, contemplare, osservare.

STATUS Roma non conobbe mai il fenomeno dello stato potrebbe essere tradotto come "Stato" ma, quindi, il ius publicum osserva, contempla, non tanto lo Stato romano, ma il vero e proprio "status", cioè la "situazione", il "modo di rappresentarsi", il "modo di apparire".

Il diritto pubblico, o più precisamente il ius publicum (etimologicamente "ius che concerne il populus") è il ius che contempla la res romana, cioè il popolo romano, per come è, per come si atteggia. I punti fondamentali di questa definizione sono quindi:

• "Res romana" è sinonimo di "populus romano".
• Ius publicum per Ulpiano è la scienza giuridica che si occupa del populus romano, dell'ordinamento come si manifesta nella Repubblica.

Principi dello ius publicum

L'Ulpiano distingue due positiones studii: quella del diritto privato e quella del diritto pubblico, o più precisamente quella della scienza giuridica (ius) che prende in considerazione l'utilitas dei singoli e quella che prende in considerazione il fenomeno giuridico guardando allo status rei romanae. Il diritto pubblico è la scienza che osserva la res romana, lo status rei romani.

Status indica la forma di manifestazione, l'assetto di fatto per come si manifesta in un dato momento nel tempo o il suo evolversi della res romana. Lo status non può essere una persona astratta e unitaria di diritto pubblico ma semplicemente il modo di manifestarsi della res romana.

Res romana indica l'obiettivo del giurista: la libera res publica romana, intesa come popolo libero e nella sua maestà. Libera perché nel 509 si ha il trapasso dal regnum alla Repubblica; publica romanorum perché il punto di arrivo della speculazione dei giuristi romani non è più il singolo ma il populus.

Il diritto pubblico consiste in sacra, sacerdotes, magistratus. Di questo si occupa la scienza romana quando tratta di diritto pubblico. Non c'è riferimento concettuale al potere, all'organo o alla funzione.

Definizione della legge secondo Gaio e Capitone

Gaio definisce la legge come: "la legge è ciò che il populus iubet e di conseguenza stabilisce come vincolante".

Per Capitone, la legge è un precetto generale, un insieme di disposizioni normative generali e astratte, un precetto generale approvato dal popolo "rogante magistratu" (sulla base di una rogatio magistratuale). La rogatio è il disegno di legge che viene formalmente depositato, proposto, discusso e votato.

Quindi, sulla base di una proposta o disegno di legge il cui autore è un magistrato, il populus approva o non approva, e se approva la disposizione ha efficacia, stabilisce il regolamento. Si tratta di una visione laica e minimale.

Il popolo è autore dei contenuti della legge? No. Il potere del popolo è a doppio binario alternativo: votare a favore o votare contro secondo il principio della maggioranza. L'autore sostanziale è un magistrato. E se il popolo può solo votare a favore o contro, significa che non ha il potere di emendare.

La legge è indissolubilmente legata alle rappresentazioni e speculazioni del ius publicum. Se è assente nella definizione di Gaio il riferimento al magistrato ma implicito nel verbo iubere, diventa esplicito nella definizione di Capitone dove si dice che la legge è un precetto generale del popolo rogante magistratu.

In entrambe le definizioni cosa viene disatteso? Il riferimento ai sacra e ai sacerdoti. In realtà così non è.

Importanza degli auspici

Ogni attività pubblicistica è fondata, secondo Livio, da un principio che mai viene disatteso tanto in epoca repubblicana quanto in età del primo principato: "Nelle questioni civili e militari nulla può essere gerito senza gli auspici". Non si possono tenere assemblee del popolo, non possono essere radunati i milites a formare l'esercito.

Lo scopo del diritto pubblico non è regolare, non è disciplinare, ma è contemplare il popolo romano e la res attinente al popolo romano. Consiste nella rilettura e trattazione dei sacra, sacerdoti e magistrati.

Se è vero che lo ius publicum già in età Repubblicana individua come principio generalissimo quello per cui nulla può essere gerito senza la presa degli auspici sia in materia civile sia in materia di guerra, tale principio si deve applicare altresì all'inter legislativo. Il populus romano a prescindere dal tipo di regolamento viene coinvolto nell'iter legislativo ed è portatore di un interesse.

Pratiche divinatorie e auguri

Prima di riunire un'assemblea, di eleggere un magistrato o di andare in battaglia, si consiglia imprescindibile consultare la volontà degli dèi. A tal fine veniva utilizzata una particolare pratica di divinazione: gli auspici, ovvero l'osservazione degli uccelli.

Cicerone afferma che a Roma, nessuna decisione riguardante lo Stato, in pace o in guerra, si prendeva senza prima aver ricorso agli auspici. Il riferimento sul piano normativo è alla stessa fondazione di Roma: Romolo e Remo decisero di consultare gli auspici per decidere chi dei due dovesse fondare la città.

Remo si posizionò sul colle Aventino ed avvisto 6 avvoltoi, mentre Romolo dal Palatino ne scorse il doppio. A Numa Pompilio fu attribuita la fondazione del collegio augurale. In origine il collegio era composto da 3 membri, poi ed infine 16. Per molto tempo l'accesso era riservato ai patrizi ma una legge del 300 riservò ai plebei 5 posti.

Gli auguri si riconoscono da 2 segni distintivi:

• Litus: bastone arcuato all'estremità superiore
• Trabea: un tipo di toga con strisce brillanti di colore rosso e porpora.

Gli auguri non erano intermediari tra gli dèi e gli uomini, ma interpreti della risposta della divinità che poteva essere solo affermativa o negativa. L'auspicio aveva la facoltà di interpretare la volontà di Giove, ovvero di sapere se la divinità approvasse o meno i progetti politici e militari dei romani. Il responso scadeva alla fine del giorno.

Categorie di auspici

Gli auspici si potevano racchiudere in 2 categorie:

• Oblativa: si presentano inaspettatamente (lampi, tuoni)
  • Venivano considerati molto sfavorevoli perché rappresentavano l'interruzione della pace con i dèi
  • Erano interpretati come il segno che doveva impedire o annullare un progetto
  • Se si verificavano durante i comizi o una sessione al senato, bisognava interrompere immediatamente l'evento
  • Poteva essere interpretato da chiunque
• Impetrativa: erano richiesti
  • Erano compiuti da un magistrato con diritto di auspicio (console o pretore)
  • Era uno di loro ad osservare o ricevere il segno degli dèi con l'ausilio dell'augure che in qualità di esperto interpreta i segni diretti al magistrato
  • Il magistrato doveva sottostare ai responsi degli auguri, con conseguenze rilevanti dato che potevano paralizzare o ritardare i propri piani

Per la richiesta di auspici si rispettava un procedimento ben disciplinato: il soggetto si posizionava in cima all'auguracolum, posto in cima al colle. Al centro si posizionava una capanna o una tenda con una sedia in pietra. Da qui si tracciava con il lituo uno spazio immaginario celeste e si procedeva con l'osservazione. La richiesta si compiva all'alba nel silenzio assoluto.

Tripudium e magistrati

Gli auspici tradizionali furono sostituiti dalla tecnica del tripudium, che consisteva nell'osservazione e nell'appetito dei polli sacri: se all'uscita della gabbia i volatili mangiavano con avidità, il presagio era favorevole, se al contrario non avevano appetito o battevano le ali era sfavorevole. Al tripudium ricorrevano i capi militari e i magistrati che non avevano diritto di auspicio. Questi disponevano di un assistente per capire il comportamento dei volatili.

Chi sono i magistrati dotati di auspicia massima? I consoli (consules) perché il potere consolare è il potere di una magistratura direttamente mutuata dalla figura del rex. Il console come il rex è un comandante militare. Ciò significa che ogni attività, anche quella legislativa, non può prescindere dalla richiesta di conformità al volere degli dèi.

Prima di richiedere l'intervento del popolo che si esprime positivamente o negativamente in merito alla rogatio, il magistrato rogante dovrà prima interpretare la volontà degli dèi mediante auspicia impetrativa relativi al quando.

Augurium e poteri dei magistrati

Gli àuguri sono i sacerdoti dell’augurium oltre che dell’auspicium: l’augurium è un potere esclusivamente sacerdotale. Augurium bene placito da parte degli àuguri circa la bontà dei contenuti del provvedimento. È l’incremento, sul piano religioso, del provvedimento umano che è stato rogato dal magistrato una volta che il dies sia stato approvato e che i contenuti della rogatio sono stati approvati dal popolo stesso.

Gli auspici minori sono degli edili e dei questori. Il fatto che queste figure abbiano auspicia minora significa che potranno convocare l’esercito. Consoli e pretori sono magistrature cum imperium perché i loro auspici sono massimi. Edili e questori sono magistrati minori, gerarchicamente inferiori, perché i loro auspici sono minori, e in quanto titolari di auspici minori non possono chiedere alle centurie l’emanazione di un provvedimento generale ed astratto avente carattere legislativo o di irrogare la pena capitale. Sono magistrati cum potestate e sine imperio. Il loro potere non è tale per cui possono avere summa animadversio e summa coercitio a differenza dei consoli.

Animadversio - potere repressivo in generale.

Corcitio - potere corcitivo che è di diretta derivazione militare.

Concetto di sacrum

Il termine sacro connesso e legato alla radice sac, indica una realtà ulteriore rispetto non al laico ma rispetto all’umano. Essere sacro è una qualifica, una disposizione che predica una realtà che non è umana, tutto ciò che è sacro è separato e distinto da ciò che è umano.

Sacrum è l’oggetto primo dello studio da parte della giurisprudenza romana del fenomeno giuridico. Il diritto si occupa delle relazioni intercorrenti tra gli uomini e tra figure non umane. Non c’è una netta distinzione tra ciò che è sacro e cosa è giuridico. Ciò che è sacro è ricompreso all’interno del ius perché il ius vede all’interno della propria posizione di studio i sacra come l’oggetto preliminare e fondamentale della propria analisi.

Il diritto sacro non è un diritto rivelato, non è la parola di Dio. Il diritto sacro è fenomeno umano perché il diritto è creazione dell’uomo, ma è l’oggetto dell’osservazione che non è umano.

Il diritto sacro CONTEMPLA i rapporti tra l’uomo e Dio o tra la divinità e un altro elemento, un'altra porzione del mondo circostante. Il ius sacrum è il diritto delle relazioni verticali tra la realtà umana e quella sovrannaturale.

Il ius sacrum è il diritto delle relazioni verticali tra la realtà umana o più in generale naturale e la realtà superiore divina. Quando questi due livelli entrano in contatto, allora il ius non può che essere qualificata in termini di sacro.

Il neutro plurale sacra riguarda non solamente la ritualità, le cerimonie, le liturgie. Riguarda ogni relazione verticale tra il piano naturale e il piano sovrannaturale. In termini antropocentrici, il piano dell’umano e il piano del divino.

Sacertà nel diritto romano

Ma il sacro, nell’ambito del diritto, è un concetto neutro, non ha una qualificazione o una precisazione di indole etica. Non rappresenta un bene o un male. Esso può indicare in senso relativo il rapporto esistente tra una sfera superiore e una sfera inferiore. Questa è l’accezione di sacro quando va a qualificare il ius. Ma il termine sacrum può indicare anche una realtà intesa in senso assoluto.

Il termine sacer – sacra – sacrum, se rapportato ad un particolare fenomeno che non potrà essere proprio della sfera dell’umanità, indica una APPARTENENZA. In altre parole, quando si parla di sacer – sacra – sacrum si fa riferimento al piano ulteriore rispetto a quelli umani e si fa riferimento alla civitas deorum, alla comunità degli dei.

Il concetto di sacro può essere preso in considerazione sotto differenti profili: nel suo profilo etimologico, nella sua accezione tecnica e nella sua accezione tecnico-giuridica. Il sacro è ciò che risulta essere separato e distinto dalla umanità. Il sacro è ciò che non è umano. Questo è il concetto primordiale. Quando invece prendiamo in considerazione il concetto di sacro sotto un profilo tecnico-giuridico le due dimensioni vengono giustapposte. Il sacro indica sicuramente l’altro rispetto all’umano e al naturale, ma indica anche un’appartenenza che è ulteriore rispetto a quella umana.

Ciò che è sacro mette in connessione il piano della naturalità/umanità col piano superiore della divinità. Il sacro non è separato dal diritto ma è un oggetto di osservazione del ius, più precisamente ci si riferisce ad una particolare branca del ius publicum che si occupa di una materia ben precisata, relativa ai rapporti che esistono tra piano umano e piano naturale. Il ius sacrum è la scienza pubblicistica che osserva e contempla i rapporti tra il piano umano e quello divino sovranaturale.

Concetto di sacrum nel ius privatum secondo Gaio

Considerando Gaio (II sec.): anche nell’ambito del ius privatum emerge un concetto di sacrum fondamentale per la comprensione delle categorie giuridiche romane. Nelle sue istituzioni egli opera una summa divisio nel campo delle res corporales (che sarebbero l’oggetto del diritto inteso senso soggettivistico) e le res incorporales (le relationes, i rapporti rilevanti nel mondo del diritto).

Da un lato abbiamo quindi i corpora, cioè le cose che possono essere toccate, e dall’altro lato le situazioni giuridiche soggettive, le situazioni di vantaggio o svantaggio e i rapporti tra persone sul piano del diritto.

All’interno delle res corporales Gaio distingue tra res humani iuris e res divini iuris. Ius humanum e ius divinum possono essere intese come scienze giuridiche che contemplano il fenomeno sotto il profilo del piano squisitamente umano (ius humanum) e il ius divinum (diritto che si occupa dei rapporti tra il piano degli uomini e quello degli dèi).

Il diritto è un prodotto della scienza, delle leges o del principe. Il ius inteso in senso scientifico non è creazione della divinità perché la scientia iuris è un’ars, una tecnica, un episteme che fa riferimento esclusivo all’uomo. Ius può essere sinonimo di scientia, di regula, leges, ma può essere anche sintomatico di una res incorporale, cioè di una posizione soggettiva di vantaggio o svantaggio.

Gaio ci dice una cosa molto importante, ovvero che le res corporales (le cose del mondo) possono avere due diversi titolari: un uomo o un essere sovrannaturale. Gaio ci dice che esiste un sistema, esiste un ordine, esiste un cosmo che abbraccia in sé uomini e dèi. È un sistema all’interno del quale uomini e dèi sono soggetti di diritto perché titolari di res incorporales, cioè di posizioni giuridiche. Queste posizioni giuridiche possono avere ad oggetto res corporales, le quali sono quindi i beni su cui insiste una posizione che può essere degli uomini o degli dèi.

Così come gli uomini sono titolari di diritti, gli dèi hanno personalità, soggettività e possono essere titolari di posizioni giuridiche di vantaggio e svantaggio. Gaio ci dice che anche gli dèi, al pari degli uomini possono essere titolari di diritti e quando sono titolari di diritti, questi diritti non possono che avere ad oggetto una res corporalis. Beni mobili e beni immobili, anche res mancipi o res nec mancipi, e all’interno delle res nec mancipi sappiamo che possono esserci anche uomini (schiavi). Uomini e dèi sono parti dello stesso sistema, sono entrambi omologabili all’insegna del diritto.

Il sacro non è solo ritualità e liturgia: indica in generale il rapporto tra l’uomo e Dio, tra il piano dell’umanità e della divinità. Il sacro poi è ovviamente, quando rapportato alla soggettività del ius, la spettanza, il potere, la situazione giuridica di vantaggio o svantaggio e quindi una peculiarità riferibile alla divinità e non all’umanità. Queste due sfere possono entrare in relazione tra di loro così come gli uomini possono entrare in relazione tra di loro. Così come esistono riti umani (mancipatio, traditio, riti nell’ambito del diritto pubblico non sacrale) così possono esserci riti attinenti al sacrum (auspicium, inauguratio).

Sulla base di questi dati possiamo vedere come il diritto è un fenomeno che riguarda ora rapporti umani e ora rapporti tra uomini e divinità. La sacertà si inserisce nei rapporti tra uomini e divinità.

Le res sacrae per Gaio sono le cose che riguardano gli dèi del cielo mentre le res religiosae sono le cose che concernono...