Istituzioni di diritto romano

Diritto romano (lineamenti di procedura civile)

Capitolo 1: Il lege agere

Caratteri del lege agere

Nel diritto privato romano delle origini, improntato a un inflessibile formalismo sviluppatosi nell’ambito di una cultura a oralità primaria che conosceva ancora l’uso della scrittura, la produzione di effetti giudici dipendeva dalla pronuncia di parole determinate, accompagnata dal compimento di gesti solenni rigorosamente prestabiliti.

Il sostantivo lex, derivato dalla radice dal verbo LEGO, indicava una pronuncia solenne produttiva di effetti giuridici e non un atto normativo dotato dei caratteri della generalità e dell’astrattezza, come era la lex publica populi romani, votata dalle assemblee popolari su proposta di un magistrato.

Anche il verbo ago, in antico equivalente al vero oro, esprimeva l’idea della pronuncia di una formula orale e solenne produttiva di effetti giuridici nell’ambito di un terreno ancora indifferenziato.

In origine, l’espressione legis actio non indicava uno strumento di natura esclusivamente processuale, ma una pronuncia orale e solenne produttiva di effetti giuridici. Si comprende perciò come legis actiones fossero considerate anche la:

• Mancipatio
• Manumissio vindicta
• Certa legis actio

Il lege agere che aveva luogo sul terreno oggi considerato processuale costituisce la forma di tutela apprestata agli albori della storia giuridica di Roma ai soli cittadini romani per fare valere situazioni giuridiche soggettive.

Il lege agere non costituiva una procedura unitaria.

Si trattava di diversi riti dei quali ci si poteva servire tanto che Gaio ne discorre in termini di in usu habere (avere in uso).

Lo stato di Gaio si riferisce alle antiche legis actiones contenziose discorrendo di modi di agire con ciò lasciando intendere che con essi potevano farsi valere varie azioni, come l’actio de arboribus succis da lui stesso menzionato, riconducibili a uno dei 5 modelli enumerati:

1. Il lege agere sacramento
2. Il lege agere per iudicis arbitrive postulationem
3. Il lege agere per condictionem
4. Il lege agere per manus iniectionem
5. Lege agere per pignoris capionem

Tutte le antiche legis actiones dovevano svolgersi sotto il controllo di un’autorità che in origine doveva essere il rex e, in età repubblicana, un magistrato fornito di iurisdictio: a cominciare dal 367 a.C. il pretore.

Il mancato rispetto del rito comportava la perdita definitiva della lite per colui che avesse commesso anche il minimo errore.

Per tale ragione nel rito della legis actiones in causa si facevano assistere dai giuristi che conoscevano i formulari e suggerivano loro come procedere.

Il rito non doveva necessariamente concludersi con una sentenza da parte dell’organo giudicante, potendo anche avere fine con un altro atto, come per esempio la confessione del convenuto innanzi al titolare della iurisdictio nella fase iniziale della procedura.

A causa dell’esasperato formalismo, a partire dall’età postclassica al lege agere si affiancò prima agere per sponsionem, che rappresentò il ponte di passaggio verso un altro tipo di procedura basato sull’impiego della scrittura e fruibile anche dai non cittadini denominato agere per formulas.

I più antichi modi agendi erano il lege agere sacramento, il lege agere per manus iniectionem e le applicazioni più antiche del lege agere per pignoris capionem, di cui sono del tutto incerte le origini, risalenti a un periodo antecedente all’emanazione delle 12 tavole.

In seguito furono introdotti anche il lege agere per iudicis arbitrive postulationem, e infine il lege agere per condictionem, che risale al III secolo a.C.

Le legis actiones contenziose presentavano alcuni tratti comuni.

I due modi agendi esecutivi avevano una struttura monofastica. Anche se per il lege agere sacramento può ipotizzarsi una primitiva struttura unitaria della procedura.

In età storica i tre modi agendi dichiarativi avevano una struttura bipartita. Essi si articolavano infatti in due distinte fasi, il cui spartiacqua era rappresentato da un importante momento del rito, che richiedeva la necessaria presenza di entrambe le parti innanzi al titolare della iurisdictio.

Questo momento, detto litis contestatio, consisteva in una invocazione solenne di testimoni, i quali in caso di contestazione avrebbero potuto dare atto del compimento del rito.

Le donne sui iuris e i pupilli potevano partecipare a tale atto soltanto con l’intervento del rispettivo tutore, il quale doveva intervenire rilasciando una dichiarazione che si aggiungeva, integrandola a quella del pupillo o della donna.

Dal compimento della litis contestatio derivavano importanti effetti, quali l’instaurazione della controversia e l’irrepetibilità della lite fra le stesse parti e per lo stesso oggetto, a prescindere dall’esito del precedente giudizio.

Questo antico principio era compendiato nelle parole nis de eadem re ne sit actio (non vi sia azione due volte con riferimento alla medesima controversia).

La prima delle due fasi della controversia, culminante nella litis contestatio, si svolgeva, in iure, ossia, innanzi a un titolare di iurisdictio in origine il rex e con l’avvento dell’età repubblicana, un magistrato o un promagistrato.

La seconda fase si svolgeva in apud iudicem, ossia, innanzi a un giudice privato che aveva il compito di emanare la sentenza.

Con l’unica eccezione del lege agere per pignoris capionem, il lege agere poteva avere luogo soltanto in alcuni giorni del calendario romano, detti giorni fasti. Negli ultimi giorni, chiamati nefasti, non era consentito l’esercizio della iurisdictio e il rex o il magistrato non poteva pronunciare i tre verba (do, dico, addico) che ne costituivano espressione.

Legittimati a stare in giudizio erano soltanto i cittadini romani che avessero piena capacità giuridica e di agire che fossero cioè sui iuris.

Nel caso delle liti di libertà, al posto di quest’ultimo doveva stare in giudizio un adsertor in libertatem.

Tranne che nel lege agere per pignoris capionem oltre alla presenza in giudizio dell’attore, ossia della parte che aveva assunto l’iniziativa processuale, era necessaria anche quella del convenuto. Per questo scopo l’attore doveva intimare al convenuto di seguirlo immediatamente in giudizio mediante un apposito atto privato, la in ius vocatio (chiamata in giudizio), le cui modalità erano regolate in modo puntuale dalle 12 tavole.

Se interveniva un terzo in qualità di vindex, purché della condizione economica e sociale richiesta, il convenuto non era tenuto a seguire in giudizio l’attore.

Nell’ipotesi di mancato intervento di un vindex si configurava indefensio a carico del convenuto che si fosse rifiutato di seguire l’attore che gli aveva intimato di seguirlo in giudizio.

Allo scopo di evitare che con tale comportamento il convenuto impedisse di dare luogo alla litis contestatio e di instaurare così il giudizio, l’attore, dopo avere proceduto un’altra volta alla in ius vocatio, in presenza di testimoni, era autorizzato ad afferrarlo fisicamente e, in caso di persistente atteggiamento di ostruzionismo o di tentativo di sfuggire alla chiamata in giudizio, a trascinarlo in giudizio con la forza mediante imposizione della mano.

Assicurata la presenza del convenuto, innanzi al titolare della iurisdictio costui prendeva parte attiva al rito, in presenza di 3 fiaccole, nel comizio o nel foro.

Nell’ipotesi in cui fosse stato necessario predisporre un rinvio, il convenuto doveva fornire un garante, che con un’apposita promessa solenne, detta vadimonium, avrebbe assicurato la sua ricomparsa in giudizio in un luogo determinato e in giorno determinato.

In assenza di tali presupposti o quando l’azione appariva illegittima il rex o il magistrato giusdicente potevano arrestare la prosecuzione della controversia, rifiutando di concedere l’azione. In tale ipotesi, la questione che non era stata oggetto di un agere, restava impregiudicata e poteva essere riproposta dall’attore nei confronti del convenuto.

Nei tre modi agendi con funzione di accertamento, la seconda fase della controversia era successiva alla litis contestatio e si svolgeva sempre prima di 12.00 nel luogo concordato dalle parti innanzi al giudice privato designato dall’organo fornito di iurisdictio.

È ragionevole credere che nella maggioranza dei casi la decisione fosse rimessa a un giudice unico, il quale doveva essere un cittadino romano; in età più antica, forse un senatore.

Quando fossero richieste competenze tecniche per risolvere particolari controversie, come quelle per la divisione di un’eredità o di un bene comune oppure nelle controversie per il regolamento dei confini, la decisione era rimessa a un arbitro.

In taluni casi, si aveva un giudice collegiale. Nelle liti di libertà, per esempio, erano chiamati a decidere i decemviri litibus iudiands, mentre le controversie in materia ereditaria fatte valere nelle forme del lege agere sacramento erano già indicate dal tribunale dei centumviri e perciò erano dette centuviralia iudicia.

Tranne che nel lege agere sacramento in rem, nel quale non vi era una distribuzione dei ruoli processuali fra un attore, e un convenuto, l’onere della prova gravava sull’attore.

La prova doveva essere quella fornita da testimoni, in quanto il contesto culturale delle origini era ancora condizionato dall’oralità.

Le 12 tavole stabilivano una serie di regole relative all’obbligo di prestare testimonianza e alle relative sanzioni. A differenza di quanto avviene oggi, l’assunzione e la valutazione delle testimonianze non era disciplinata da criteri prestabiliti dalla legge.

Può credersi che alle prove documentali si sia cominciato a fare ricorso soltanto in età più avanzata, quando la scrittura fece il suo ingresso e cominciò a mettere le prime radici negli strati più colti della società romana.

Il giudice o l’arbitro non potevano accettare denaro per pronunciare la sentenza, in quanto ciò era punito dalle 12 tavole con la pena capitale.

Il lege agere sacramento

Al lege agere sacramento si ricorreva quando non fosse prescritto che si agisse con uno degli altri 4 modi agendi per tutelare situazioni giuridiche di carattere assoluto o di carattere relativo.

Si trattava di uno dei modi agendi più antichi, insieme al lege agere per manus iniectionem, caratterizzato da una serie di peculiarità. L’intera procedura prendeva il nome del sacramentum, un giuramento che nel tempo aveva perso il carattere religioso originario, e si era trasformato in una scommessa che entrambe le parti in causa si scambiavano nelle battute iniziali della controversia promettendo di pagare alla casse dello Stato.

In età storica, questo modus agendi era strutturato in due fasi, anche se per le origini, potrebbe ipotizzarsi in una struttura unitaria che si svolgeva a un unico organo, il quale a esercitare le funzioni di iurisdictio, provvedeva anche a pronunciare la sentenza. È probabile che in un’epoca più antica, quando Roma conosceva ancora un’economia la corresponsione di una pena fissata in una quantità determinata di animali, da destinare a un sacrificio in favore della divinità.

Per tale ragione essa veniva depositata da entrambe le parti presso il pontefice, con l’intesa che soltanto la parte vittoriosa avrebbe potuto ritirarla al termine della procedura, mentre quanto depositato dalla parte soccombente veniva incamerato dall’erario.

All’epoca dell’emanazione delle 12 tavole, l’importo della scommessa poteva essere di 50 o 500 assi, a seconda che l’oggetto della controversia avesse un valore inferiore oppure superiore ai 1000 assi, determinato forse in via preliminare sulla base di un procedimento affidato a un arbiter aestimandae. Le 12 tavole avevano stabilito, che per le liti di libertà l’importo del sacramentum fosse sempre di 50 assi, in modo da ridurre il rischio connesso alla possibile perdita della lite e incoraggiare così le controversie per il riconoscimento in giudizio della libertà di una persona.

Nella legis actio sacramenti, la perdita della controversia era sanzionata dal pagamento di una pena che la rendeva pericolosa.

A seguito della reciproca sfida al sacramentum, che rappresentava una sfida al giudizio il titolare della iurisdictio nominava un giudice privato.

Per il compimento di questo atto, basato sulla iurisdictio, le parti dovevano ricomparire al magistrato, dapprima immediatamente, in seguito a una distanza di due giorni.

Dal momento che l’udienza doveva finire in giornata, si ricorse all’espediente di dividere in modo fittizio il giorno e mantenere così l’unità della giornata anche se l’udienza, in realtà, veniva rimandata alla parte restante del primo giorno.

Una caratteristica peculiare del lege agere sacramento riguardava anche la fase finale della procedura. Il giudice non si pronunciava in via diretta sulle affermazioni delle parti in causa, bensì su quale delle loro contrapposte scommesse risultasse al diritto e quale, no.

Il lege agere sacramento poteva essere in rem oppure in personam.

Il lege agere sacramento in rem

Per mezzo del lege agere sacramento in rem si attuava una vindicatio nel campo processuale, ossia un’affermazione di potere a carattere assoluto su un bene, su una persona di condizione libera, su uno schiavo o anche su un’universalità di persone e beni, come nella vindicatio hereditatis.

Nella prima fase della procedura entrambe le parti in causa effettuavano la vindicatio innanzi al titolare della iurisdictio. Esse dovevano afferrare con una mano l’oggetto della controversia oppure un suo simbolo nel caso di beni immobili o trasportabili solo con difficoltà in giudizio, imponendo su di esso con l’altra mano una bacchetta detta vindicta, o festuca, secondo il rituale previsto.

A mezzo della propria vindicatio ciascuno dei contendenti affermava in termini asservativi con il verbo performativo aio e con altre parole determinate l’appartenenza a sé ex iure quiritium, dell’oggetto della controversia.

Ciascuna parte rivestiva al contempo il ruolo di attore e di convenuto, trovandosi su una posizione di parità rispetto all’avversario.

A questo punto il re o il magistrato giusdicente ingiungeva ai due litiganti di lasciare l’oggetto della controversia, che essi, a seguito della loro contrapposte vindicationes, avevano afferrato incrociando le mani.

Dopo un ulteriore scambio di battute si sfidavano a vicenda a prestare il sacramentum.

Il titolare della iurisdictio innanzi al quale si svolgeva la prima fase della procedura, assegnava il possesso provvisorio del bene oggetto della controversia a una delle due parti, scegliendo quella che avesse offerto i più idonei garanti alla sua restituzione all’avversario insieme ai frutti nel frattempo maturati per il caso di soccombenza.

Individuato un giudice privato, dopo il compimento della litis contestatio, il giudizio proseguiva nella seconda fase innanzi a lui, l’onere della prova gravava su entrambi i contendenti e la lite era decisa in via indiretta dall’organo giudicante dichiarando conforme a diritto la scommessa di quello dei due litiganti la cui vindicatio si fosse dimostrata provata nel corso della seconda fase della controversia.

Ove la parte soccombente fosse stata quella cui era stata assegnata la disponibilità provvisoria del bene e non lo avesse restituito insieme al doppio dei frutti maturati nel corso della lite alla parte vittoriosa.

Sebbene la lex actio sacramenti in rem sia stata abolita ufficialmente soltanto con la lex iulia iudiciorium privatorum del 17 a.C., l’eccessiva farraginosità della procedura e l’esasperato formalismo che la contraddistinguevano indussero la giurisprudenza romana di età repubblicana a forgiare una nuova procedura per accertare le pretese a carattere assoluto.

Il lege agere sacramento in personam

Sappiamo che nell’applicazione in personam il lege agere per mezzo del sacramentum serviva a tutela pretese di carattere relativo nei confronti di una persona determinata, come quelle concernenti crediti o quelle nascenti da responsabilità per la commissione di delitti contro furto o l’iniuria. Due fasi:

1. Nella prima fase del giudizio, l’attore doveva affermare in termini asservativi con il verbo aio e con altre parole rigorosamente determinate, la sussistenza di un oportere del convenuto nei suoi confronti in relazione al credito di una somma determinata di denaro, o al compimento di un atto illecito come per esempio il furto di una ciotola d’oro.

   Il verbo oportere esprimeva un vincolo di responsabilità, riconosciuto dall’antico ius civile, per il cui il debitore era tenuto a un comportamento determinato nei confronti del creditore.

   Effettuata l’affermazione iniziale, l’attore chiedeva al convenuto se la confermava o la negava. Se il convenuto l’avesse confermata, si aveva una confessio in iure, con interruzione della procedura contenziosa.

   La confessio, ove la somma di denaro che ne costituiva oggetto fosse determinata nel suo ammontare e non fosse stata pagata all’attore dal convenuto entro 30gg, avrebbe costituito titolo per agire nei suoi confronti con una legis actio di natura esecutiva come quella per manus iniectionem.

   Ove il convenuto avesse negato con il verbo nego, l’affermazione dell’attore si aveva infitatio, e le parti si sfidavano reciprocamente a prestare il sacramentum il cui ammontare, andava calcolato anche in questo caso in base al valore della lite.

   Una terza ipotesi, era quella dell’indefensio del convenuto, che si configurava quando costui, a fronte della domanda, rivoltagli dall’attore non avesse dato alcuna risposta, senza dunque ammettere né negare quanto affermato.