Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Definizione: disciplina che studia gli ordinamenti statuali dal punto di vista dei loro profili organizzatori e dalla garanzia dei diritti attraverso un procedimento razionale, metodo comparativo, allo scopo di individuarne le similitudini, e più spesso le divergenze.

Il diritto comparato non è diritto straniero anche se prende in esame almeno due ordinamenti. Tuttavia, il diritto straniero costituisce la base del diritto pubblico. Il metodo comparativo compone piccoli mattoni del diritto straniero, senza studiare le caratteristiche essenziali di un diritto diverso non potremmo capire le differenze che ci sono rispetto al nostro diritto. Ma se il diritto straniero sono i “mattoni”, cosa ci vuole dietro? Il metodo comparativo che diventa, in questa metafora, il geometra.

Cos’è il metodo comparato?

Cos’è il metodo comparato? È una scienza o soltanto un metodo?

È una scienza. Il metodo comparativo è un procedimento che si collega al tentare di trovare analogie o dissimiglianze tra i vari diritti. È un’operazione intellettuale con procedimento razionale che può essere usato attraverso degli oggetti, quali i profili organizzatori o le garanzie dei diritti.

Gli oggetti della comparazione si studiano attraverso i formanti, elementi fondamentali. Formanti è un prestito semantico che viene dato al diritto comparato da altre scienze. Essi si distinguono in due tipologie:

I tre formanti hanno lo stesso valore in tutti gli ordinamenti? Sono diversi a seconda dei tempi e dei luoghi. Perché? Per quanto riguarda i tempi se si pensa al medioevo il formante legale era meno presente in quanto non vi erano delle vere e proprie costituzioni, sono nate dopo. Si pensi al formante giurisprudenziale, il diritto in passato si creava attraverso le tradizioni, poi sono nate le leggi. Esempio: nell’ordinamento inglese si inizia a parlare di leggi con i Tudor, 1500.

Nel civil law, invece, il formante principale era quello legale. Anche in ordinamenti come il nostro il formante legale e giurisprudenziale interagiscono, anche se in maniera diversa rispetto all’ordinamento inglese. Il nostro ordinamento ha fatto perno e centralità al formante giurisprudenziale.

Opera diacronica, punto di vista pratico: il common law e il civil law sono lontani.

Opera sincronica, punto di vista teorico: i due sistemi si avvicinano.

Esempio 2: il formante “non verbalizzato” nasce come qualcosa di non espresso. Quando si pensa alla forma di governo presidenziale sudamericano si realizza che esso ha dei formanti non verbalizzati.

In alcuni ordinamenti, ad esempio, il presidente ha la possibilità di emanare degli atti centrali, cosa che in realtà in questa forma di governo non spetta a lui, o meglio non è primaria, si pensi al presidente degli USA. Questi ordinamenti hanno sviluppato una forma di presidenzialismo, che è una sorta di degenerazione rispetto alla forma di governo statunitense dove il presidente ha certamente dei poteri, ma questa forma di governo funziona in quanto ci sono i pesi di bilanciamento, esempio: opinione pubblica, che la rendono democratica.

Questi formanti si pensa che derivino dalla colonizzazione spagnola, crittotipo, in quanto gli imperi erano basati su una grossa centralizzazione del leader. La mentalità di avere un presidente così centrale si riversa quindi sulla forma di “governo presidenzialista”. Si risale al periodo precoloniale. Diacronismo esagerato.

Il diritto quindi qualche volta non si ritrova verbalizzato, ma vive nella mentalità delle persone.

Si tratta di formanti culturali, di prassi amministrative, di orientamenti esistenti nella mentalità dei giudici o dell’amministrazione.

Tecniche della comparazione

Le tecniche della comparazione hanno implicite la nozione della comparabilità: si può comparare qualsiasi ordinamento in spazi e tempi diversi, o deve esserci una omogeneità?

La risposta è che certamente si può fare una comparazione a distanza ed un esempio possono essere i parlamenti di forme di stato diverse: posso comparare il sistema sovietico al sistema inglese? Se ci si pone dal punto di vista di un ricercatore esperto di formanti “non verbalizzati” la comparazione può avvenire e ciò determina che, nel caso del parlamento sovietico lo studioso comprende che sono le forze politiche a gestire l’attività legislativa, mentre nel parlamento inglese avviene il contrario. Gli scopi della comparazione, comunque, dipendono dal soggetto che studia e compara qualunque oggetto al fine di una mera conoscenza.

È diversa all’interno dell’ordinamento la posizione di chi legifera e chi giudica, poteri dello stato in senso soggettivo, che possono certamente utilizzare la comparazione per scopi conoscitivi ma che, quando si trovano a dover approvare leggi o ad emettere sentenze, possono tendenzialmente considerare solo ordinamenti che siano omogenei sotto il profilo giuridico rispetto all’ordinamento in cui opera. La fase comparatistica è soltanto conoscitiva in quanto è considerata fase iniziale, difatti la fase conclusiva rimane la fase decisoria, scopo finale.

Altre tecniche della comparazione:

• Micro-comparazione: o comparazione dei singoli istituti, esempio della comparazione tra i parlamenti sovietici e quelli inglesi. Anche la libertà di pensiero e la libertà di religione appartengono a queste categorie.
• Macro-comparazione: o comparazione di interi ordinamenti. È l’aspirazione dello studioso, ovvero comparare le grandi famiglie giuridiche, esempio: stati socialisti e stati islamici, common law e civil law, che sono ripartizioni di grandi stati del mondo. Prima di arrivare a questa categoria si studiano i piccoli aspetti dei vari ordinamenti, micro-comparazione.
• Comparazione diacronica: studiare l’evoluzione di un certo ordinamento, organo o istituto in tempi diversi.
• Comparazione sincronica: comparazione di oggetti diversi nello stesso tempo.

Queste due ultime categorie vanno studiate insieme.

Costruzione della classificazione

La classificazione è una tassonomia per i comparatisti e si fa attraverso i modelli.

Schema rappresentativo di un fenomeno che appartiene alla sfera dell’esperienza e la riassume. Esempio: quando si parla di forma di governo parlamentare si fa riferimento all’esistenza di una relazione di fiducia tra Governo e Parlamento, dedotta dalla Costituzioni e dall’esperienza politica che serve a valutare altre esperienze future.

Il modello ha uno scopo prevalentemente conoscitivo e vengono definiti anche come schemi riassuntivi delle classificazioni. Se il modello non è di utilità non si considera, perché lo scopo è sempre la conoscenza, e se un modello dovesse creare un limite ad essa non sarebbe utile.

I modelli utili sono quelli che vengono a circolare negli ordinamenti, ad esempio il modello della forma presidenziale nei vari ordinamenti. Se si fa una valutazione geografica, escludendo il Canada, ci si accorge di come tutti gli stati del nord America sono stati coperti dal trapianto di questa forma di governo.

Ma, perché si è trapiantato questo modello?

Ci sono due moventi fondamentali:

Funzioni della comparazione

Funzioni teoriche

• La comparazione serve per la conoscenza dell’ordinamento e la sua migliore comprensione;
• Interpretazione delle norme dell’ordinamento dello studioso;
• Educazione e formazione del giurista: è necessaria perché una norma può assumere un significato diverso a seconda degli ordinamenti in cui è inserita.

Funzioni pratiche

Le funzioni secondarie che sfociano verso aspetti concreti.

• Ausilio alla politica legislativa ed elaborazione delle leggi, attività monotetica. Tutte le costituzioni hanno avuto uno studio comparatistico alle spalle. Non c’è nessuna costituzione moderna che non sia stata soggetta a comparazione.
• Modelli: la costituzione italiana e tedesca.
• Preparazione del materiale anche per l’attività dei giudici, favorendo ove possibile, le imitazioni giudiziali. Dialogo tra le corti e tra i parlamenti. L’ordinamento meno desideroso di recepire altre sentenze è quello statunitense, per una sorta di rifiuto del diritto straniero. Il giudice Scalia, fedele ai principi hamiltoniani, sosteneva che non era possibile recepire materiale giuridico di altri ordinamenti, in quanto conservatore.
• Il diritto sudafricano, invece, utilizza molto il diritto internazionale ed il diritto straniero, ai sensi dell’articolo 39.1 punti (a) e (b).
• Evoluzione della dottrina giuridica. Si evolve giuridicamente soltanto con lo studio, con l’arte di comprendere l’altro e di entrare nella sua mentalità giuridica.
• Omogeneizzazione o armonizzazione degli ordinamenti mantenendone il carattere individuale, ma potenziandone gli elementi comuni, elaborazione dei trattati. Armonizzare significa trovare dei patti comuni per creare l’UE.
• Unificazione degli ordinamenti: quando il processo di omogeneizzazione tende ad essere il più completo possibile.

Diritto comparato ad altre scienze

Sono gli apporti diversi dal diritto comparato che sono forniti da altre scienze. E sono:

• Scienza politica. Si occupano degli avvenimenti politici che si riversano sugli ordinamenti e la loro evoluzione nel tempo. Il sistema partitico viene in primis studiato dagli scienziati politici dal punto di vista quantitativo e dal punto di vista contenutistico, estrema destra/estrema sinistra/centro dx/centro sx. La natura del partito è importante, ad esempio c’è una comparazione di disparità assoluta tra i partiti dell’Europa e i partiti inglesi; se il partito è disciplinato o indisciplinato il sistema funziona in maniera diversa. Come è fatto il partito è fondamentale, perché se non si considerano questi aspetti non si capisce l’ordinamento in sé e quindi non si può fare una comparazione esatta.
• Storia costituzionale. Non ha una sua autonomia dal punto di vista didattico, è una storia più mirata alla nostra concezione di giuristi. È determinante per l’attività di comparazione: ad esempio la rivoluzione francese ha condizionato il sistema giuridico moderno. Gli avvenimenti storici rappresentano il fatto concreto. Ad esempio: i principi contenuti nella Magna Carta Libertà ispirarono la costituzione americana, 1791, la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, 1948, e la convenzione europea sui diritti dell’uomo, 1950. La storia è la scienza dell’esperienza dell’“uomo”, dove “uomo” è sia il sovrano sia l’uomo libero.
• Teoria generale del diritto che studia l’efficacia delle norme e il loro sviluppo.
• Sociologia e antropologia giuridica. Studio della cultura e delle tradizioni dei popoli, dal punto di vista anche giuridico. È significativa se si studiano diritti non europei, creando aspetti della comparazione giuridica interessanti per lo sviluppo del nostro ordinamento. L’antropologia diventa importante quando si vanno a studiare ordinamenti come quello sudafricano o argentino, che sono molto legati alla loro cultura di base intrinseca nel loro diritto. Lo scopo è la riconciliazione tra i vari ordinamenti.

Il diritto comparato utilizza gli apporti di queste scienze “sorelle” diventando spesso anello di congiunzione tra scienze giuridiche e scienze sociali.

Moduli di studio del diritto pubblico comparato

Entrambi fanno capire bene le funzioni sia teoriche che pratiche della comparazione.

Alle origini del concetto di costituzione

Digressione storica

Aristotele distingueva:

• La Politeia che era la struttura di base di un determinato ordinamento, ovvero l’organizzazione come bene comune di tutti i cittadini. La struttura è un termine sinonimico rispetto alla Costituzione;
• I Nomuli sono invece le leggi e gli atti fondamentali che danno vita all’ordinamento giuridico. Novelle Costitutiones.

Nel 584 nel Corpus Giustinianeo: la costitutio, constitutiones è il riscritto dell’imperatore.

Nel ’700

Costituzione significa insieme di diritti diversi:

• Nel 1723 il sovrano di Savoia produce Costituzioni in 6 libri in cui parla di diritto generico, tra i quali diritto civile, diritto penale e gli istituti procedurali a loro collegati.
• Nel 1770 vi sono le Costituzioni Modenesi simili al regno di Savoia.

Solo con la rivoluzione americana e la rivoluzione francese si crea la costituzione moderna.

Nel 1690 John Locke utilizza il termine “Costituzione” in senso più moderno, ovvero come base fondativa dello stato e come incipit delle varie norme giuridiche.

Le origini del costituzionalismo: il sistema inglese

La prima nozione di costituzione intesa come patto si trova nel sistema inglese; il costituzionalismo alla base si collega alla storia di un determinato ordinamento, mentre nelle costituzioni considerate “moderne” ci si basa sulle scelte di coloro che stilano i patti.

Nel sistema preso in esame sono presenti una serie di documenti che vengono usati per stratificare la costituzione.

L’idea della costituzione come patto tra forze politiche diverse, concezione poi ripresa dalle costituzioni moderne, si pensi infatti alla costituzione italiana stilata da diverse forze politiche, nasce già nel dominio inglese, in quella che ancora oggi è una delle più grandi fonti costituzionali: la “Magna Charta Libertatum”. Essa non è la prima carta ma è la prima ad essere considerata legge a contenuto costituzionale dove il potere politico è limitato all’idea che esistano dei diritti da proteggere, e non può quindi essere assoluto.

Questa idea viene poi ripresa dagli americani e sarà la concezione di base per cui non si realizzerà mai una monarchia assoluta.

È una carta a contenuto misto perché vi è un misto tra i diritti dei cittadini e il potere del monarca. Magna Charta Libertatum.

Viene scritta dopo 9 giorni della fine di una serrata tra Giovanni senza terra e Filippo II Augusto di Francia.

Giovanni senza terra vole