Diritto privato - Appunti

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Ogni forma di aggregazione sociale è indissolubilmente legata all’esistenza ed all’osservanza di regole che ne disciplinano il buon funzionamento, nonché di organi preposti alla loro conservazione ed applicazione.

Pertanto le associazioni umane per affermare e conservare la propria esistenza necessitano di un’organizzazione che imponga ai consociati determinate condotte e nel contempo, disciplini i loro rapporti, attribuendo a ciascuno una determinata posizione.

Così nell’associazione denominata Stato l’organizzazione è definita ordinamento giuridico e i comandi che da essa derivano sono le norme giuridiche, i rapporti disciplinati vengono denominati rapporti giuridici e le situazioni tra i consociati sono situazioni giuridiche soggettive.

Il diritto privato disciplina la realtà sociale ed è formato da un complesso di regole, le norme, che hanno lo scopo di disciplinare i rapporti tra i privati. Ognuno di noi, nel suo operare, si muove in modo tale da raggiungere un interesse, ma nel seguirlo si può entrare in rapporti con altre persone.

Possiamo anche dire che l’ordinamento giuridico è composto da un insieme di norme di condotta. La norma è anche uno strumento di valutazione ed un controllo di conformità all’ordinamento giuridico stesso. L’esigenza di un ordinamento giuridico nasce col fatto che quando c’è una relazione tra due o più soggetti è necessario regolamentare i loro rapporti e quindi avere un ordinamento giuridico.

Gli individui sono inseriti in comunità delle quali la più importante è la comunità statale. Ogni comunità ha il suo ordinamento, per la nazione c’è l’Ordinamento Statale.

Ci sono anche comunità intermedie, come la famiglia che ha le sue regole, quindi il suo ordinamento. Le regole impongono comandi ai soggetti che fanno parte di un determinato territorio. I rapporti tra gli individui sono regolati anche da altre regole che hanno una funzione sociale come le norme morali ed etiche.

Con l’avvento della civiltà industrializzata e con la nascita del socialismo scientifico, nasce l’esigenza di controllare e regolare i rapporti sociali.

I principi fondamentali della Costituzione italiana rappresentano un patto molto importante tra il legislatore e il popolo che contiene principi fondamentali diretti essenzialmente al legislatore.

Il nostro è un sistema di diritto codificato, cioè le norme sono generalmente scritte. Tutti gli ordinamenti codificati rappresentano sistemi di (diritti civili), tipici della maggior parte dei paesi europei di civil law. Invece gli U.S.A. (esclusi alcuni stati che hanno subito l’influenza francese, e non inglese, tra cui la Luisiana che invece ha un sistema a codificazione), Canada, Gran Bretagna ed i Commonwealth, tra cui l’India, l’Australia hanno ordinamenti (interessi paesi del common law comuni) cioè non hanno una legislazione codificata.

In questi paesi esiste un sistema di entity che è l’insieme dei provvedimenti del cancelliere del re, una specie di diritto scritto. Un altro fenomeno che completa il sistema è il statute law che è il corpo che più si avvicina alla codificazione, in quanto sono delle leggi scritte approvate dai parlamenti di questi stati. In sintesi, nei paesi common law, il sistema giurisprudenziale prevalente, è integrato da un sistema codificato di equity e di statute law.

In Inghilterra la legge idealmente non scritta (common law) in contrasto con la legge scritta (statute law) è perciò il diritto consuetudinario, che qui impegna un complesso vastissimo di consuetudini giuridiche, in parte date per iscritto attraverso le elaborazioni tradizionali dei commentari giuridici, in parte fondate sulla giurisprudenza delle corti e sulla dottrina.

In senso più ristretto common law si contrappone a equity per designare il diritto che era una volta amministrato nelle tre corti superiori¹ di Westminster, mentre la giurisdizione dell'equity era riservata alla Court of Chancery; finché con i Judicature Acts (1873-1917) common law ed equity furono fuse in unico sistema, con una comune procedura, e affidate alla High Court of Justice.

L'importanza della common law nella vita costituzionale e morale dell'Inghilterra moderna è straordinaria; ed essa è divenuta attraverso i classici di Blackstone, il simbolo della storia inglese.

Commentaries

Tipologia dei diritti

Diritto positivo

Il diritto positivo rappresenta il complesso delle norme vigenti da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico.

Diritto naturale

Il diritto naturale è un complesso di norme del contesto sociale relative essenzialmente all’etica. Ma l’etica regola solo l’attività della coscienza, infatti per l’etica conta solo l’intenzione.

Si parla di diritto naturale anche quando si avverte la necessità di un cambiamento nell’assetto sociale. Per alcuni il diritto naturale consiste in quei diritti che spettano all’uomo, indipendentemente dal fatto che lo stato li riconosca o meno, in sintesi si identifica con il diritto divino: diritto alla vita, la libertà individuale ecc.

Il diritto si divide in oggettivo e soggettivo.

Diritto oggettivo

Il diritto oggettivo è l’insieme delle norme dell’ordinamento giuridico. La norma è vista come comando, norma agendi, e disciplina in astratto i comportamenti dei soggetti.

In relazione alle varie situazioni che possono sorgere dai rapporti giuridici, il diritto può essere trasferito (ad esempio una compravendita). Infatti il diritto può essere acquistato:

• A titolo originario, non derivando da un altro soggetto;
• A titolo derivativo, quando il diritto si trasferisce da un soggetto all’altro tramite la traslazione.

Diritto soggettivo

Il diritto soggettivo è il potere attribuito dalla norma ad un soggetto per la tutela dei suoi interessi.

Dal punto di vista attivo del diritto riconosciamo:

• Le facoltà, cioè elementi accessori del diritto;
• Le aspettative, cioè posizioni di attesa che il cittadino ha nell’acquistare un diritto.

Dal punto di vista passivo del diritto sta ad indicare il concetto di status, cioè le qualità del soggetto legate all’appartenenza ad un gruppo determinato (ad esempio la cittadinanza).

Concetto di persone fisiche e giuridiche

Per le persone fisiche, la nascita di una persona determina il sorgere della capacità giuridica. Invece per capacità di agire si intende l’idoneità del soggetto a porre in essere atti di cui è direttamente responsabile, questa si acquista con la maggiore età.

Le persone giuridiche sono invece quelle associazioni espressamente previste dal codice civile. Le associazioni hanno la caratteristica della pluralità dei soggetti che si aggregano per perseguire uno scopo lecito, possibile e determinato.

Da questo concetto deriva anche, il concetto di impresa che è l’attività esercitata dall’imprenditore finalizzata al lucro. L’azienda, invece, è l’insieme dei beni destinati all’esercizio dell’impresa. I beni costituiscono l’oggetto di un rapporto, Un bene giuridico non è qualunque cosa, ma è qualsiasi cosa che ha bisogno di legittimazione.

La norma

Sono norme giuridiche tutte le regole, scritte e non, che fanno parte dell’ordinamento giuridico dello Stato. La norma è diretta a tutelare interessi, per esempio, sono norme gli articoli del codice civile.

Se fa parte del complesso di regole che costituiscono il diritto di una società, la norma si dice giuridica, cioè pertinente o riconducibile al diritto o fondato, riconosciuto o tutelato nell’ambito del diritto; dal latino iuridìcus, composto di “diritto” e del tema di dicère “dire”.

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In altre parole sono norme giuridiche tutte le regole, scritte e non, che fanno parte dell’ordinamento giuridico di uno Stato. La norma giuridica non è una norma etica che è una regola di buona condotta che non ha sanzione e non ha validità legalmente riconosciuta.

Fondamentale per la norma giuridica è il principio di uguaglianza espressamente previsto dall’art. 3 Cost. È diviso in due profili uno formale ed uno sostanziale.

Il profilo formale è dettato dall’art. 3 Cost. – comma 1 – “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. Sta a significare che l’individuazione delle categorie di soggetti cui ciascuna norma è destinata deve avvenire in modo non arbitrario, con criteri che evitano di trattare situazioni omogenee in modo differenziato, ovvero situazioni disomogenee in modo eguale.

Il profilo sostanziale è dettato dall’art. 3 Cost. – comma 2 – La Repubblica si impegna a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”.

Indica che lo spirito delle norme deve essere quello di attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano i singoli.

Le norme giuridiche possono essere:

• Precettive sono le norme che esprimono un comando o impongono un comportamento (per esempio l’art. 433 c.c.).
• Proibitive le norme che esprimono un divieto (per esempio l’art. 1471 c.c.).
• Permissive le norme che contengono delle facoltà, cioè la norma attribuisce delle facoltà al titolare del diritto. Un esempio è quello che avviene con l’art. 832 (della proprietà – contenuto del diritto – Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico). La categoria delle norme permissive e derogabili sono all’opposto delle norme cogenti.

Cogenti inderogabili (o) sono le norme imperative o di ordine pubblico, perché l’applicazione di queste norme prescinde dalla volontà del soggetto, quindi impongono un determinato comportamento. Ad es. le norme penali.

Derogabili relative (o) sono le norme la cui applicazione non è di ordine pubblico, quindi l’applicazione è rimessa alla volontà del soggetto. Ne fanno parte le norme dispositive e le suppletive:

Dispositive regolano un rapporto, ma lasciano libere le parti di disciplinare quel rapporto in modo diverso o anche disapplicare la norma e scegliere un regolamento diverso.

Suppletive invece suppliscono alla mancanza di volontà della parte. Quindi regolano uno rapporto in mancanza della volontà delle parti.

• Eccezionali se il legislatore emana una norma per regolamentare fattispecie di carattere eccezionale, legate ad un evento straordinario. Queste norme hanno una particolare caratteristica che è quella di disciplinare l’eccezionale fattispecie per cui sono state create ed hanno una durata legata al tempo necessario ad affrontare o a risolvere l’evento eccezionale, pertanto cessata la situazione contingente vengono disattivate. Le norme eccezionali, a differenza di quelle ordinarie, sono quelle che derogano, in virtù di particolari esigenze, dai principi della materia o, in generale dall’ordinamento.
• Speciali sono norme particolari che si contrappongono alla norme comuni e possono riguardare determinati soggetti o determinate fattispecie. Nell’ipotesi di conflitto fra norma generale e norma speciale è quest’ultima quella che prevale. Sono quelle che, per soddisfare particolari esigenze, si applicano solo in alcune materie (es. pesca), in alcune circostanze (es. il tempo di guerra), o per alcune categorie di soggetti (es. gli imprenditori commerciali).

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• Interpretative sono norme che hanno lo scopo di chiarire norme dal contenuto oscuro, quindi il legislatore interviene con una nuova legge al solo fine di chiarire la norma già esistente. Eccezionalmente, in questo caso la funzione interpretativa è svolta dallo stesso legislatore ed in questo caso la nuova legge diventa retroattiva, cioè si applica da quando è entrata in vigore la precedente. Il motivo della sua retroattività è appunto perché la norma che va ad interpretare è già in vigore. In questo caso l’interpretazione è detta autentica perché è fatta dallo stesso legislatore.
• Primarie sono le norme che pongono un precetto (ad esempio l’art. 1343 c.c.) e si distinguono dalle norme che pongono solo una sanzione. La norma che pone la sanzione si chiama secondaria. Quindi il comando è primario e la sanzione secondaria. Talvolta una norma può contenere sia il comando che la sanzione.

Il precetto è il comando o l’ordine. La sanzione è la reazione che l’ordinamento prevede a carico del soggetto che non ha osservato il comando. Le sanzioni possono essere dirette o indirette:

• Dirette, sono quelle che realizzano il comando della norma in modo diretto come, ad esempio l’esecuzione forzata degli obblighi di non fare - art. 2933 c.c.: “Se non è adempiuto un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo. Non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni, se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale”. Cioè la norma sanziona la violazione della norma stessa, indicandone espressamente le modalità.
• Indirette, sono quelle che realizzano il comando della norma in modo equivalente. È il caso dei risarcimento danni dell’auto a seguito di incidente stradale. Può essere riparata la vettura o rimborsato al proprietario un corrispettivo pari al valore del danno subito. Cioè la norma non obbliga ad un risarcimento diretto, e quindi non ne indica le modalità, ma ad un risarcimento equivalente al valore del danno cagionato; questo perché il precetto normativo che obbliga il risarcimento raggiunge indirettamente il fine prefissato, in quanto il ripristino del patrimonio del danneggiato avviene solo indirettamente e cioè attraverso il pagamento di una somma di denaro.

I caratteri della norma

I caratteri della norma giuridica sono:

• Astrattezza – La norma deve essere concepita per fatti astratti che si possono concretizzare in futuro, cioè per situazioni individuate ipoteticamente. Non deve essere riferita a specifiche situazioni concrete.
• Generalità – La norma è destinata a tutti i soggetti che fanno parte della collettività e non per singoli individui.
• Coercibilità o obbligatorietà – La norma è obbligatoria per i soggetti a cui si riferisce.
• Statualità – Caratteristica di secondo piano che indica che le norme sono emanate dallo stato. Oggi le norme possono essere emanate anche da altri soggetti come le regioni ed alcune province autonome.
• Intersubbiettività o alterità (termine filosofico che risale ai Dialoghi di Platone, in cui indica il contrario di identità. Ripreso da Hegel nella sua definizione, vuol dire essere capace di capire l’altro in tutta la pienezza della sua dignità, dei suoi diritti e, soprattutto, della sua diversità) – Cioè la norma regola i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento.

Vi è da dire che il carattere della generalità è cambiato nel corso degli ultimi anni, in quanto il legislatore ha emanato norme c.d. ad personam. Lo stesso è accaduto per il carattere dell’astrattezza; anche in questo caso il legislatore ha emanato norme per specifiche situazioni.

Generalmente le norme hanno una prescrizione, o un comando, ed una sanzione. Quando una norma ha la prescrizione e la sanzione è qualificata perfetta. Un esempio è l’art. 2043 - Risarcimento del

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fatto illecito – “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Quando una norma NON è munita di sanzione è qualificata imperfetta, perché prevede un comando senza una corrispondente sanzione.

La norma può anche essere meno che perfetta (minus quam perfectae) quando l’atto prescritto dalla norma è a pena di nullità; cioè la norma non contiene una sanzione, ma il mancato adempimento del comando, annulla l’atto. Ad esempio l’art. 2936: “è nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione”; annulla l’atto, ma non lo sanziona.

La norma per poter operare deve essere efficace. Per essere efficace nel tempo e nello spazio deve entrare in vigore. Questo è un concetto normativo previsto dall’art. 10 delle Preleggi - Inizio dell’obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti - Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori