Diritto Privato

Nozioni preliminari

Capitolo I

1. L’ordinamento giuridico

Ogni società o aggregazione umana non può esistere senza la presenza di apposite regole che disciplinano i rapporti tra le persone che compongono l’aggregazione e senza la presenza di appositi apparati con il compito di farle osservare.

Quindi, detto ciò, l’uomo è per sua natura portato a cercare l’aiuto di altri suoi simili, al fine di soddisfare e ottenere risultati che risulterebbero irraggiungibili se l’uomo fosse singolo.

Per avere un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta;
• Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative;
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Quindi l’ordinamento giuridico è l’insieme di regole, schemi e modelli, mediante i quali è organizzata una collettività e viene dunque regolato il diritto e lo svolgimento della vita sociale.

2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Tra tutti i vari tipi di collettività che l’uomo dà vita, di importanza preliminare assume la società politica.

A tal proposito, la comunità politica mira, da un lato, ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti del gruppo, promuovendo apposite minacce di sanzioni ai danni dei trasgressori, mentre dall’altro lato tende, attraverso il coordinamento degli apporti di tutti, a potenziare la difesa dell’intera collettività contro i pericoli esterni e a promuovere lo sviluppo ed il benessere della collettività.

Naturalmente le società politiche hanno avuto una profonda evoluzione nella storia: dalle comunità primitive alle tribù nomadi, dalla polis agli imperi e via dicendo.

Oggi è importante la nozione di Stato, che si identifica come una comunità di individui, stanziata su un territorio sul quale esercita il proprio potere di imperio ed organizzata in base ad un sistema di regole (c.d. ordinamento giuridico).

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

3. Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione europea

Il concetto dell’ordinamento giuridico va visto anche sotto un altro aspetto: ossia quello della comunità internazionale, tantoché l’art. 10 della Costituzione afferma che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale.

Quindi si evince che il diritto internazionale è la normativa che disciplina i rapporti fra gli Stati; è un diritto consuetudinario, ossia trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati; e infine è anche un diritto pattizio che nasce dall’accordo bilaterale o plurilaterale che ciascuno Stato stringe con gli altri e che si impegnano a rispettare.

4. La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un insieme di regole che prende il nome di norma giuridica in quanto appartiene allo ius.

La norma giuridica è l’espressione di volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico.

La norma giuridica va distinta dalla norma morale poiché, mentre quest’ultima è assoluta nei confronti dell’individuo che, riconoscendone il valore, decide di rispettarla, la norma giuridica deriva la propria forza dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti (v. 12).

Inoltre non bisogna confondere, di una norma giuridica, il testo dal precetto o significato, che risulta spuntare solo mediante un meccanismo di interpretazione del testo medesimo.

5. Diritto positivo e diritto naturale

La distinzione tra diritto positivo e diritto naturale ha radici antiche, nella storia del pensiero giuridico e filosofico. Oggi mira a segnalare la tensione tra l’ordinamento giuridico vigente e vincolante in una società determinata (diritto positivo) e gli ideali di giustizia che si assumono permanenti e universali (diritto naturale).

Secondo una concezione laica del diritto neanche il diritto naturale è immutabile nel tempo e nello spazio.

Possiamo denominare diritti naturali i diritti inviolabili della persona riconosciuti nella Costituzione della Repubblica italiana e considerarli innati perché indissolubilmente legati alla natura umana. Questo riconoscimento è una linea di tendenza di molti ordinamenti giuridici contemporanei, che si è sviluppata dopo i genocidi, le stragi, le persecuzioni che l’ordinamento giuridico di alcuni Paesi aveva legittimato soprattutto negli anni Trenta e Quaranta.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia e del resto l’apparato al quale è affidato tale potere è appunto definito Ministero della Giustizia.

6. La struttura della norma. La fattispecie

Una norma è un enunciato prescritto diretto alla formulazione di una ipotesi, al cui verificarsi la norma ricollega alcune determinate conseguenze che possono essere:

• L’acquisto di un diritto;
• L’insorgenza di una obbligazione.

La parte della norma che descrive l’evento che si intende regolare prende il nome di fattispecie.

La fattispecie può essere:

• Astratta: insieme di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica;
• Concreta: insieme di fatti realmente verificatisi per i quali si verificano determinate conseguenze giuridiche;
• Semplice: quando fa riferimento ad un unico fatto, ad es. morte di un soggetto;
• Complessa: quando fa riferimento ad una pluralità di fatti giuridici;
• A formazione progressiva: che fa riferimento a fatti che si succedono nel tempo, es. contratto a condizione sospensiva v. 323.

7. La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione. Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi” a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni, ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate.

La sanzione può operare in modo diretto, realizzando il risultato che la legge prescrive, o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l’astrattezza dei relativi precetti.

Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere dell’astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Importante è diventato, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di eguaglianza” (art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio dell’imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• Il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.
• Il secondo è di carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

9. L’equità

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.

L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto).

Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità.

Capitolo II

Il diritto privato e le sue fonti

Una distinzione tradizionale è quella tra diritto pubblico e diritto privato.

Il diritto pubblico regola i rapporti giuridici nei quali almeno una delle parti è un ente o un soggetto pubblico che, per soddisfare un interesse generale, esercita un potere di supremazia o di superiorità nei confronti dell’altra parte o delle altre parti.

Il diritto privato disciplina i rapporti giuridici nei quali le parti sono in una condizione di parità, cioè i rapporti tra i soggetti privati o anche tra un soggetto privato e un ente pubblico, quando quest’ultimo non esercita un potere di supremazia, lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme.

Molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

1. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme del diritto privato si distinguono in:

• Norme derogabili: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
• Norme inderogabili o cogenti: sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli.

Inoltre si usa poi individuare anche un’ulteriore categoria di norme ossia:

• Norme dispositive: quando regolano un rapporto giuridico ma consentono agli interessati di prevedere una disciplina diversa;
• Norme supplettive: quando si applicano a un rapporto giuridico soltanto se gli interessati non hanno previsto una disciplina particolare.

2. Fonti delle norme giuridiche

Per fonti di produzione si intendono gli atti o fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di cognizione, ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza.

Le fonti si possono distinguere in materiali e formali.

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un “atto”, si può distinguere: a) l’Autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo); b) il procedimento formativo dell’atto; c) il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera); d) i precetti ricavabili dal documento.

È chiaro che ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali Autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il potere di emanare norme giuridiche.

18. Il codice civile

Nel linguaggio giuridico, il termine “codice” indica una raccolta di materiali normativi.

Essi possono essere sempre modificati o, in tutto o in parte, abrogati, con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero aggiungendo articoli nuovi.

La consuetudine può essere di vari tipi:

• Secundum legem: opera in accordo con la legge;
• Praeter legem: opera al di là della legge, ossia fa riferimento a materie non disciplinate da fonti normative scritte;
• Contra legem: opera contro la legge.

Capitolo III

L’efficacia temporale delle leggi

19. Entrata in vigore della legge

Per l’entrata in vigore delle leggi si richiede, oltre all’approvazione di entrambe le Camere:

• La promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica entro un mese dall’approvazione (art. 73 Cost.);
• La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (art. 73.3 Cost.);
• Il decorso di un periodo di tempo, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione all’entrata in vigore della legge, e che di regola è di 15 gg.

Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi, in realtà, non ne abbia conoscenza. Quindi nessuno può invocare a propria scusa, per evitare una sanzione, di aver ignorato l’esistenza di una disposizione di legge.

La Corte costituzionale ha tuttavia stabilito che l’ignoranza della legge è scusabile quando l’errore di un soggetto in ordine all’esistenza o al significato di una legge penale sia stato inevitabile.

20. Abrogazione della legge

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia.

L’abrogazione può essere:

• Espressa: quando la legge posteriore dichiara abrogata la legge anteriore, o suoi singoli articoli;
• Tacita: se manca, nella legge successiva, una tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori a) o sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti; b) o costituiscono una regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente, la quale, pertanto, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente dalle disposizioni più recenti anche in assenza di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova disciplina.

Diversa dall’abrogazione è la deroga che si ha quando una nuova norma pone una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente, che continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi.

Un’ultima figura di abrogazione è il referendum popolare, quando ne facciano richiesta 500mila elettori, 5 Consigli regionali: naturalmente la proposta di abrogazione è approvata se alla votazione partecipa la maggioranza degli aventi diritto di voto con una maggioranza dei voti espressi. Anche la dichiarazione di incostituzionalità di una legge ne fa cessare l’efficacia.

21. Irretroattività della legge

L’art. 11.1 delle preleggi stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

Si dice, quindi, retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie concrete verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore.

Nel nostro ordinamento solo la norma penale non può essere retroattiva: “nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato”. Efficacia retroattiva hanno, poi, le c.d. “leggi interpretative”, ossia emanate per chiarire il significato di norme antecedenti e che, quindi, si applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime.

22. Successione di leggi

In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia e quella nuova con specifiche norme, che si chiamano disposizioni transitorie. La legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto (teoria del diritto quesito); inoltre la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti (teoria del fatto compiuto). Quest’ultima teoria è maggiormente seguita.

Si parla, invece, di ultrattività