Appunti esame diritto dell'Unione europea (parte su diritto d'asilo)

Diritto dell’immigrazione e dell’asilo dell’UE

Fonti regolatrici

È un diritto nuovo, trova spazio nei trattati soltanto con il trattato di Amsterdam.

È un diritto non economico e in ciò si differenzia dal resto del diritto UE, a eccezione del titolo V TFUE (SLSG).

È un diritto problematico: è un sistema a competenze ripartite o concorrenti, al tempo di Amsterdam l’UE poteva adottare solo norme minime e il resto era competenza degli Stati membri, dopo Lisbona competenze concorrenti, quindi ora sono soggette al principio della pre-emption: gli Stati membri continuano a essere liberi di legiferare in materia fino a quando l’Unione europea non interviene normativamente, dopo di che le direttive e i regolamenti adottati dall’UE occupano il campo e gli Stati perdono la competenza normativa in materia.

Quindi la pre-emption è il criterio per stabilire in un certo momento storico quale competenza spetti ancora agli Stati membri e che consistenza essa abbia.

Ovviamente non basta che ci sia, es. un regolamento in materia di immigrazione e asilo, bisogna vedere se questo lascia lacune, nelle quali saranno competenti gli Stati membri; es. le normative in materia lasciano spazio a una tutela maggiore del richiedente asilo che gli Stati membri possono offrire: in questo caso c’è primato, non c’è pre-emption.

Secondo problema: la sovrapposizione di fonti internazionali a quelle dell’Unione europea, la materia del trattamento dello straniero è un settore nel quale incidono importanti convenzioni internazionali.

• CEDU art. 3 (divieto di tortura) e art. 8 (rispetto della vita privata e familiare), ma anche art. 6 (diritto a un rimedio giudiziario effettivo e imparziale) e art. 13.
• Primo protocollo (divieto di espulsioni collettive di stranieri).

Questi diritti trovano corrispondenza negli art. 4, 7, 47 della Carta dell’UE.

La Carta dell’UE prevede anche un’ulteriore norma (l’art. 19) che si occupa specificatamente, ed è un’innovazione nel sistema europeo, del diritto d’asilo e del divieto di respingimento.

Cosa comporta l’inclusione in uno strumento di tutela dei diritti fondamentali della persona di nozioni che nascono a tutela dei soggetti perseguitati (la Carta e la CEDU non sono strumenti di diritti umanitari, sono strumenti di diritti fondamentali applicati in tempo di pace)?

Comporta una generalizzazione di questo principio di non respingimento e se nella convenzione di Ginevra è limitato ai rifugiati, per effetto della CEDU (art. 3) e della Carta (art. 4) finisce per essere una garanzia spettante a tutti gli stranieri, es. divieto di allontanamento dello straniero che non è perseguitato nel suo Paese d’origine ma che soffre di malattie gravi di carattere terminale e che quindi non può essere espulso verso il suo Paese d’origine qualora lì non vi sia un livello di garanzia sanitaria adeguato per la sopravvivenza della persona.

Quindi diventa una garanzia “universale”.

• Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (convenzione ONU del 1990): rispetto del preminente interesse del minore.
• Convenzione contro la tortura (1984) che si applica universalmente, quindi anche agli stranieri.
• Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati (1951) + il protocollo (1967) che ne ha rimosso le limitazioni, in particolar modo la limitazione geografica.

Questa convenzione prevede la qualifica di rifugiato, gli elementi costitutivi della nozione di rifugiato, + prevede il divieto di respingimento: lo straniero che chiede rifugio e ha i presupposti della qualifica di rifugiato non può essere respinto alla frontiera verso il Paese di origine a rischio persecuzione ma neanche verso un altro Paese che potrebbe consegnarlo al Paese a rischio persecuzione.

+ Garantisce il diritto del rifugiato a essere accolto sul territorio dello Stato che ha dato riconoscimento a questo status e gli garantisce una serie di diritti nel soggiorno per lo più improntati sul principio di non discriminazione rispetto al trattamento dello straniero più favorito o rispetto al trattamento del cittadino.

Quindi abbiamo 2 caratteristiche:

• Nel settore dell’immigrazione e dell’asilo vi è una forte tensione fra diritto dell’Unione europea e diritti nazionali che conservano le loro prerogative e le loro diversità sotto il profilo della competenza ma anche sotto il profilo dei contenuti.
• È un settore dove vi è un’ampissima incidenza delle convenzioni internazionali e dei diritti fondamentali in generale.

Le componenti del diritto dell’immigrazione e dell’asilo

Art. 67 e seguenti del TFUE danno i principi di applicazione generale a tutte le materie del titolo V.

Invece il diritto dell’immigrazione e dell’asilo è disciplinato negli articoli da 77 a 80, solo 4 norme e ciascuna di esse si occupa dei vari settori di questa materia.

Il primo settore è relativo alla sicurezza alle frontiere, collegata alla abolizione dei controlli di frontiera alle frontiere interne, comuni tra Stati membri. L’abolizione dei controlli ha implicato una unificazione delle condizioni di ingresso e di sorveglianza per quanto riguarda gli stranieri che vogliono fare accesso in Europa; in questa parte quindi si esamina il sistema armonizzato di sicurezza delle frontiere esterne dell’Unione, in realtà solo di quegli Stati che partecipano al codice frontiere Schengen. È un sistema che mira a prevenire accessi irregolari di stranieri nello spazio Schengen e mira anche a prevenire il terrorismo e la criminalità organizzata. Dimensione securitaria.

Il secondo settore è il diritto della protezione internazionale.

Si potrebbe parlare di diritto di asilo. L’Unione europea ha realizzato una trasposizione secondo regole comuni degli obblighi internazionali che gravano su tutti gli Stati membri per effetto della convenzione di Ginevra (51).

Quindi attraverso un complesso sistema normativo l’Unione ha “comunitarizzato” i vincoli statali previsti dalla convenzione di Ginevra e protocolli.

Il sistema europeo è il più avanzato al mondo, si chiama CEAS (Common European Asylum System) e si basa a sua volta su 4 pilastri, è articolato in 4 distinti settori giuridici:

• Settore delle qualifiche (diritto di asilo, alla protezione sussidiaria e alla protezione temporanea): sono degli status giuridici distinti che hanno come comune denominatore la protezione umanitaria dello Stato membro.
• I diritti riconosciuti: ++ diritto di non respingimento (riconosciuto ai titolari di queste qualifiche).
• Settore che risolve il problema della competenza: cioè quale unico Stato, tra quelli dello spazio Schengen, è tenuto a dare protezione. Il sistema di Dublino mira a evitare il problema dei cosiddetti rifugiati in orbita e dei movimenti secondari di richiedenti.

Rifugiati in orbita: vuol dire che in un’area comune dove tutti i Paesi membri sono Stati sicuri, che proteggono i diritti dell’uomo, c’è il rischio che ciascuno Stato si sottragga ai suoi obblighi “rimpallando” la responsabilità di dare rifugio a un altro Stato membro.

Problema dei movimenti secondari: in un’area dove non ci sono controlli alle frontiere comuni, possono attraversare queste frontiere legalmente i cittadini dei vari Stati membri ma anche illegalmente gli stranieri che sono entrati nell’area Schengen. Coloro che chiedono protezione possono tentare la fuga dallo Stato competente per cercare protezione verso un altro Stato dove magari hanno familiari o speranza di trattamento migliore etc. Secondari perché i primari sono quelli per raggiungere lo Stato competente.

• Le procedure amministrative e giurisdizionali che consentono l’accesso agli status di protezione. Non basta avere il diritto, occorre anche che quel diritto sia giuridicamente riconosciuto. Es. cosa accade se uno Stato membro non riconosce erroneamente lo status a un richiedente? Diritto di ricorso interno.

Il terzo settore è il diritto dello straniero regolare.

Cioè il diritto dell’Unione europea che disciplina il trattamento dello straniero una volta che questo è ammesso da almeno uno Stato membro a soggiornare nell’Unione.

Qui non abbiamo più a che fare con soggetti che scappano dalla persecuzione o da gravi danni ma abbiamo a che fare con una risorsa economica, i cosiddetti migranti economici, che vengono in Europa per esercitare attività economiche.

Qui abbiamo 2 regolamenti e 4 direttive (+ altri settoriali).

Importante: direttiva (2003, n. 109) sui soggiornanti di lungo periodo, sancisce l’accesso a questo status, le condizioni che gli Stati membri possono apporre, es. obbligo di esame di integrazione linguistica/culturale, + soprattutto il trattamento del soggiorno del migrante economico, famiglia, beneficio welfare locale etc.

Il quarto settore è il diritto degli immigrati irregolari.

A livello europeo non si parla né di clandestini né di illegali.

La regolarità o l’irregolarità del soggiorno dipendono dal diritto degli Stati membri: a questo proposito una riserva di sovranità popolare, importante c’è sotto profilo anche politico. Art. 79 TFUE par. V dice, per quanto riguarda i migranti economici, che nessuna parte del diritto dell’Unione europea incide sulla sovranità nazionale in materia di ammissione o espulsione, con alcuni limiti CEDU e Carta, dei migranti economici.

Se uno Stato membro non ha dato a uno straniero, che non sia ovviamente un soggetto protetto, un titolo di soggiorno, lo straniero in questione è uno straniero irregolare.

C’è la direttiva 2008 n. 115, con finalità securitaria, che impone agli Stati membri l’allontanamento dello straniero + la direttiva proceduralizza questo allontanamento. Caso El Dridi: l’Italia è riuscita a contravvenire a questa direttiva con il reato di soggiorno illegale e la sanzione della detenzione prolungata che ne deriva, aveva violato le regole della direttiva che impongono un celere allontanamento dello straniero irregolare.

Quindi abbiamo un sistema dell’immigrazione e dell’asilo composto di 4 pilastri:

• Sicurezza delle frontiere, che viaggia in parallelo con l’abolizione dei controlli alle frontiere interne comuni.
• Un sistema umanitario molto avanzato che si occupa di tutti i profili del diritto della protezione internazionale (qualifiche/diritti collegati agli status riconosciuti/individuazione dello Stato competente/procedura per poter accedere alla richiesta qualifica).
• Trattamento dello straniero economico che sia esso regolare o irregolare.

Ricorda: la regolarità o l’irregolarità dipendono dalla discrezione di ciascuno Stato membro, è una discrezione riconosciuta dal diritto internazionale (art. 3 CEDU).

Perché l’inclusione del diritto dell’immigrazione e dell’asilo nel sistema dell’Unione e quali

Il diritto dell’Unione è nato per integrare le economie degli Stati membri però negli anni 80 è partito un progetto per approfondire fino al massimo concepibile la libera circolazione delle persone, i cittadini degli Stati membri o le imprese appartenenti a uno degli Stati membri.

Questa concezione di libera circolazione portata agli estremi negli anni ‘80 ha dato luogo all’idea della cosiddetta abolizione delle frontiere.

Questo progetto è nato con l’accordo di Schengen (1985, più che altro un accordo sui principi) ma soprattutto con la convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen, CAAS.

Questa convenzione, che noi chiameremo CAAS, è una convenzione che contiene in luce, nel 1990, tutto il futuro diritto dell’immigrazione, dell’asilo e delle frontiere che attualmente è diritto dell’Unione europea. È una convenzione internazionale.

Accordo di Schengen e CAAS oggi sono chiamati “l’acquisito di Schengen” o “l’acquis di Schengen”, un complesso normativo contingente che continua a esistere parallelamente alla normativa privata europea che se ne è appropriata; vi sono ancora delle norme che non sono state duplicate nei regolamenti e nelle direttive e quindi continuano a sopravvivere.

Abbiamo quindi un sistema limitato solo ad alcuni Stati membri, Schengen 5 Stati membri, CAAS 13, poi 15, che hanno creato una area giuridica senza controlli interni, dove è permessa in diritto e in fatto la libera circolazione senza ostacoli di carattere amministrativo.

Allora per realizzare sul piano del diritto dell’Unione europea lo stesso obiettivo che avevano Schengen e la CAAS è stato necessario, cosa che già questi strumenti prevedevano, armonizzare pian piano le normative degli Stati membri in materia di trattamento dello straniero e soprattutto in materia di diritto di asilo, per poter presidiare la perdurante competenza nazionale in materia di ammissione degli stranieri sul territorio statale.

In un sistema giuridico che assomiglia a uno Stato dove non ci sono i controlli interni, se non si armonizza il trattamento dello straniero nei vari Stati componenti si finisce per condurre all’elusione delle norme nazionali sull’ammissibilità dello straniero, cioè la riserva dell’art. 79 comma V, perché lo straniero arrivato in uno Stato membro, in assenza di controlli interni, potrà tranquillamente fare il clandestino o ricevere regolarizzazione eventuale in altri Stati membri.

In sostanza i sistemi di quote nazionali sugli stranieri verrebbero vanificati dal principio dell’assenza di controlli alle frontiere interne.

Principio enunciato dall’art. 67 par. 2: “l’Unione garantisce che non vi siano controlli sulle persone alle frontiere interne e sviluppa una politica comune in materia di asilo immigrazione e controllo delle frontiere esterne”.

Le persone in questo caso sono i cittadini degli Stati membri ma sono anche gli stranieri, l’assenza di controlli non permette di capire se chi fruisce della circolazione è un cittadino di un altro Stato membro o uno straniero. Quindi si rende necessario o reintrodurre i controlli oppure dare un sistema stretto di verifica della cittadinanza all’interno dell’area comune.

Quindi l’abolizione dei controlli interni finalizzata a perfezionare la libertà di circolazione delle persone ha imposto, per non essere elusa, l’armonizzazione dei diritti dell’immigrazione nazionale e in successione anche del diritto dell’asilo.

Il diritto dell’asilo è un follow up o un follow on del mercato interno, della libera circolazione delle persone nel mercato interno.

Oltre al titolo V il diritto dell’Unione si occupa dello straniero?

Se ne occupa in 3 settori che però concettualmente rientrano nel diritto del mercato unico europeo e/o nel diritto della cittadinanza dell’Unione europea.

Le norme rilevanti:

• I diritti di partecipazione politica già visti che riguardano non soltanto i cittadini dell’Unione europea ma anche tutti i soggetti che risiedono legalmente in uno Stato membro, sempre sul presupposto che ogni Stato decide discrezionalmente se ammettere o meno uno straniero. Non ne parliamo.
• Art. 20: diritti degli stranieri familiari di cittadini dell’Unione in mobilità intra europea.

L’articolo definisce chi è un cittadino dell’Unione, un cittadino di uno Stato membro, + stabilisce alcuni diritti del cittadino dell’UE.

Il primo di questi è la libertà di circolazione e di soggiorno in qualsiasi Stato membro, compreso il proprio, in rientro. Per motivi di tutela della persona circolante questi diritti si estendono anche ad alcuni familiari, ascendenti a carico, discendenti inferiori di 21 anni o maggiori a carico, il coniuge e il partner a certe condizioni. Art. 3 direttiva 2004 n. 28: questa direttiva si applica a tutti i soggetti di diritto dell’Unione europea, purché siano cittadini degli Stati membri.

La nozione di famiglia invece si estende per le logiche familistiche, logiche di rispetto dei diritti fondamentali, anche agli stranieri. Quindi in sostanza gode di un diritto di libera circolazione, ma derivato da quello del cittadino dell’Unione, lo straniero che segue il cittadino in qualità di familiare o che raggiunge il cittadino che si è delocalizzato in un altro Stato membro.

Questa famiglia prevista dalla direttiva come titolare di diritti derivati può non soltanto uscire dal Paese di cittadinanza del titolare del diritto, ma può anche costituirsi in un altro Stato membro e ritornare in regime comunitario nel Paese d’origine.

A noi interessa perché qua si deroga al principio di cittadinanza dell’Unione europea: anche cittadini di Stati terzi accedono a questi statuti di libera circolazione, ed è l’unico caso perché gli stranieri regolari e i titolari di diritto di protezione non hanno diritto di libera circolazione se non per 3 mesi.

Un’altra categoria di stranieri presi in esame dal diritto dell’Unione di carattere economico è quella degli stranieri la cui situazione giuridica è disciplinata da un accordo internazionale dell’Unione europea. Vi sono tantissimi accordi, il più importante è l’accordo di associazione tra l’Unione europea e la Turchia (1961) e normativa derivata di applicazione.

Questi accordi beneficiano non a tutti gli stranieri ma soltanto