Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

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Il doppio significato della parola diritto

Kant, diceva i giuristi cercano ancora il concetto di diritto. Concetto che ancora ad oggi viene messo in discussione.

Diritto in senso soggettivo: right, pretesa giuridicamente tutelata “ius et facultas agendi” (diritto proprietà, pretesa che il diritto riconosce), nella costituzione li troviamo nella prima parte ossia nella parte dei diritti e doveri dei cittadini. L’interesse della persona è riconosciuto dalla collettività.

Diritto in senso oggettivo: law (diritto), sistema coordinato di norme/regole giuridiche “just et norma agendi” (tutti i tipi di diritti studiati, privato, tributario ecc.).

Anche se i due diritti ci sembrano simili, sono comunque interconnesse ma differenti.

Il concetto di norma giuridica

Una “regola” - un criterio volto a guidare il comportamento umano in una società. Le nostre interazioni con gli altri sono guidati da delle regole, che sono di 2 tipi:

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Regole descrittive

Regole descrittive: regole tecniche (il comportamento può essere descritto constatando che gli esseri umani in un determinato momento si comportano in un certo modo. Regole ci descrivono come una determinata azione deve essere fatta), le scienze sociali ad esempio studiano i comportamenti degli uomini (scienze sociali), le quali successivamente andranno a descrivere il comportamento di un individuo, es; lo studio del suicidio, dando certe premesse. Le osserviamo nella vita pratica e le riportiamo considerando certe conseguenze. Duberchet.

Regole prescrittive

Regole prescrittive (regole in senso proprio prescrivono un dover essere), non dicono che qualcosa accade, ma che qualcosa deve accadere, un esempio può essere la morale, stando ad indicare come ci si deve comportare, i sistemi giuridici per la maggior parte prescrivono un comportamento da evitare. Esprimiamo un vincolo al comportamento umano, orientandolo verso ciò che è giusto. La norma giuridica è una regola prescrittiva.

Tra le regole prescrittive è necessario distinguere le norme giuridiche dalle norme morali, alcuni criteri:

• Eteronomia-autonomia: la norma giuridica è eteronima, la norma morale è autonoma. Non è un criterio assoluto.
• Esteriorità ed interiorità: il diritto regola le azioni non le intenzioni. Esteriorità indica che il diritto limita e regola le azioni, la morale invece ad esempio come la morale cristiana, tende a guardare al comportamento e alle intenzioni di una persona. Questo criterio come quello precedente non è assoluto, poiché ad esempio il diritto a volte entra nelle intenzioni delle persone, es reato colposo e doloso.
• Bilateralità del diritto-unilateralità della morale: il diritto regola rapporti tra le persone, la morale regola il comportamento della persona stessa nel singolo. Il diritto presuppone una molteplicità di persone, la morale regola un rapporto singolo, un esempio può essere il rapporto con la trascendenza.
• Relatività del diritto, assolutezza della morale: il diritto cambia da un posto all’altro, la morale rimane la stessa in qualsiasi posto del mondo. Al di là e al di qua dei Pirenei (Pascal), per indicare come da un lato un’azione fosse consentita e dall’altra no, dando forza alla distinzione secondo il quale il diritto è definito relativo.

Fondamentale è la sanzione: la norma giuridica è assistita dalla sanzione, la norma morale no (singola norma assistita dalla sanzione o norma che è parte di un ordinamento dotato di un apparato sanzionatorio?) (coercibilità vs. incoercibilità).

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Molte norme della costituzione non sono assistite da sanzione, e allora quello che si tende a dire, è che anche se la norma non ha una sanzione, visto che essa fa parte di un ordinamento il quale è assistito da meccanismi sanzionatori, cosa che non accade con la norma morale, vista la sua singolare applicazione.

È necessario fare successivamente delle ulteriori distinzioni:

• Norma e legge: la norma è una regola prescrittiva che indirizza il comportamento umano, se giuridica accompagnata da sanzione. La legge invece è un atto che produce norme, è una fonte del diritto, per molto tempo è stata la più importante, la fonte per antonomasia, siccome era la fonteffx dalla quale provenivano la maggior parte delle norme, causa quindi della confusione tra legge e norma. Possiamo avere delle norme contenute nella legge come ad esempio il codice civile. Le norme sono contenute in un atto chiamato legge ed essere prodotta da altre fonti. Legge: atto dello stato che produce delle norme.
• Norma e provvedimento: distinzione che si basa sulle caratteristiche del vincolo, che le norme tendono ad imporre. La norma è generale ed astratta, si riferisce ad una categoria potenzialmente destinata a tutti, ed è astratta perché non si riferisce ad un singolo comportamento, e non ha limiti temporali. Il provvedimento è individuale e concreto, è una misura che si rivolge ad uno o più persone specifiche individuate e vale per quel caso specifico. (Es: il vigile che multa per divieto di sosta, multa quel comportamento e per quella persona). Vi sono dei casi in cui le fonti del diritto, contengono norme individuali.
• Norma come comando o come giudizio: possiamo intendere che la norma è descrivibile con un comando. Ad oggi invece la norma deve essere intesa come un giudizio se c’è “A” deve esserci “B” uccidi una persona A, vai in galera B. Quando si verifica l’avvenimento A l’ordinamento applicherà la conseguenza B.
• Dalla norma all’ordinamento: la norma è parte di un sistema coordinato di norme.

Il concetto di ordinamento giuridico

Un sistema coordinato di norme giuridiche: esso innanzi tutto ha dei criteri per stabilire il tipo di norma che deve fare parte del suo sistema. Un’esempio può essere l’obbligo del burqha.

Criteri per stabilire quando una norma fa parte di un ordinamento. I criteri per stabilire se una norma fa parte dell’ordinamento.

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Le “norme sulle norme” o norme sulle fonti: come si costituisce il diritto, l’ordinamento è tale se al suo interno ha delle norme sulla produzione delle norme, metanorme. Art 70 e successivi, articoli su come si adottano le leggi.

Solo la norma che fa parte dell’ordinamento giuridico è valida: per sapere se una norma è vigente il criterio della validità ce lo dirà, quindi solo una norma che fa parte di un ordinamento è valida.

Validità e invalidità delle norme: possono anche apparire delle norme invalide, ma comunque il sistema avrà dei criteri per liberarsi delle norme non regolari.

Eventuali antinomie fra norme e criteri per la loro soluzioni: possono esserci dei contrasti all’interno dell’ordinamento che vadano in contrasto. Questo però non va a compromettere il carattere coordinato dell’ordinamento, poiché esso ha dei criteri per risolvere il contrasto: es matrimonio indissolubile cc del 1942, non esisteva il divorzio, a meno che non si ottenesse l’annullamento del matrimonio, dalle autorità disposte, nel 1970 ha permesso di dissolvere il legame matrimoniale. L’ordinamento quindi nel corso della sua storia ha avuto varie visioni spesso antinomiche.

Criterio del lex posterior derogat priori, le norme adottate prime prevalgono su quelle adottate prima, principio cronologico, criterio minimo nella storia delle società. Quando l’ordinamento diventa più complesso, troviamo anche un ulteriore conflitto, poiché più individui si occupano della produzione di leggi, bisogna quindi capire cosa si fa quando entrano in conflitto le norme fatte da “A” le norme fatte da “B”, es: parlamento e re, nel corso della storia si è risolta con il criterio cronologico che funziona su fonti dello stesso tipo, ma troviamo anche il criterio secondo il quale:

La legge (emanata dal parlamento) prevale sul decreto legislativo (emanata dal re), appare quindi il criterio gerarchico tra le fonti. Es: la legge successiva alla costituzione non può modificare la costituzione, il criterio che si va a creare è indubbiamente gerarchico. Lex superior derogat inferiori.

Dobbiamo creare anche un 3 criterio, ovvero quando in un ordinamento si creano fonti specializzate. Quando una norma statale, contrasta con una norma di tipo regionale, dobbiamo introdurre il criterio della competenza che si distingue per materia o per regolarizzazione, in base alla materia.

Un quarto criterio è quello della specialità che agisce solo nelle antinomie tra fonti dello stesso tipo. —(Lex specialis derogat generalis)—

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Es: art 3 costituzione, secondo il criterio della specialità troviamo, la norma n.68 secondo il quale un parlamentare gode di un’eccezione di fronte alla legge diversa rispetto a quella del cittadino, la regola generale cede il passo a quella speciale.

Excursus tra giusnaturalismo e positivismo giuridico

Secondo il principio della positività una norma è giusta perché è prodotta secondo le regole dell’ordinamento, e di conseguenza non va in contrasto con nessuno dei paletti, rappresenta di conseguenza un criterio formale. Esso distingue norma e giustizia, perché le norme non sono valide perché giuste, ma sono valide perché appartenenti ad un ordinamento giuridicamente valido. Secondo il Giusnaturalismo il diritto ha il suo fondamento su criteri di giustizia, le norme di conseguenza sono valide perché giuste.

Un ordinamento giuridico è tale secondo:

• Un apparato sanzionatorio, un meccanismo che sanziona la violazione delle norme, ossia la capacità di produrre norme sfavorevoli per chi non rispetta quanto disposto, l’ordinamento statale ha di peculiare la disponibilità dell’uso della forza.
• Visto l’uso dell’apparato sanzionatorio lo stato ha bisogno di un organizzazione: l’ordinamento ha bisogno di un apparato che produca quelle norme e le faccia rispettare. Santi Romano è un esempio di quanto ritenuto, cioè egli ritiene che l’organizzazione sia alla base del diritto, e soprattutto della società.
• Un gruppo umano; ubi societas ibi ius; non c’è solo il sistema, ma questo sistema serve a regge la vita di un gruppo umano, fondamentale è la plurisoggettività. Abbiamo un sistema giuridico, non solo con un insieme coordinato di norme, ma abbiamo l’ordinamento quando abbiamo plurisoggettività, organizzazione e normazione.

Gli elementi dell’ordinamento giuridico

• Plurisoggettività: per definirsi cosa è il diritto, più specificatamente l’ordinamento. Tutte le volte che gli esseri umani interagiscono in materia strutturata.
• Organizzazione: producendo organizzazione, lì vi è il diritto.
• Normazione: non intendiamo unicamente regole scritte, ma anche delle regole non scritte. Il gruppo quindi è regolato da norme.

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Questa definizione richiede però delle definizioni, seguendo l’approccio di Santi Romano, possiamo dedurre che la giuridicità è più complicata. La dottrina ritiene che non si abbia propriamente diritto in una vera interazione tra uomini. Potremmo vedere della giuridicità anche nelle organizzazioni criminali, poiché vi è un organizzazione, gerarchica, poiché rispetta quei 3 elementi di cui prima abbiamo parlato, un esempio è la mafia, la quale aveva una sua organizzazione interna.

Gruppi non strutturati e gruppi organizzati: il diritto nasce da qualsiasi gruppo socialmente organizzato, di conseguenza ne consegue un ordinamento, poiché vi è una struttura organizzativa e vi sono anche delle regole prodotte dai membri del gruppo stesso. L’interna organizzazione del gruppo come quella mafiosa costituisce un’ordinamento giuridico.

La presenza di un apparato all’interno del gruppo (dialettica governanti-governati).

Tipologie di ordinamenti

• Originari e derivati. Sono originali quegli ordinamenti autofondati che hanno dentro se stessi la loro regola fondamnte (es. la Chiesa). Sono derivati quegli ordinamenti che rispondono alle regole imposte, le quali ne hanno permesso la nascita.
• Semplici e composti; semplici se composti solo da un unico gruppo all’interno del quale si agisce composti:
• Territoriali e non territoriali: tutti gli ordinamenti agiscono su una parte della superficie terrestre. Essi si identificano nel territorio di quel territorio, e che porta come conseguenza che il gruppo governante cura tendenzialmente, tutti gli interessi degli abitanti di quel territorio. Le norme e l’organizzazione opera essenzialmente all’interno di quel territorio, es, Stato, Regione, Comune, Provincia, Unione Europea.
• Lo stato come ordinamento giuridico territoriale e sovrano: adesso guarderemo unicamente allo stato come organizzazione, ci mettiamo nel punto di vista relativo dello stato italiano, lo stato è un ordinamento, quindi rispecchia tutti i criteri che fino ad ora ci siamo detti, è un organo territoriale, poiché la sua validità è circoscritta in quel territorio e soprattutto è sovrano in quel territorio.

Il concetto di stato, come species del genus ordinamento giuridico

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Secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, lo stato è uno fra gli ordinamenti giuridici, in esso si ravvisano gli elementi degli altri ordinamenti giuridici: plurisoggettività (popolo), organizzazione (apparato statale) normazione (ordinamento giuridico statale).

Peculiarità dell’ordinamento statale

• Territorialità; lo stato quindi avrà uno spazio del territorio, il quale sarà il luogo in cui lo stato può esercitare il suo potere.
• Politicità.
• Originarietà → sovranità:

Elementi costitutivi dello stato

Elementi costitutivi dello stato, in presenza di questi 3 elementi abbiamo la presenza dello stato. → un gruppo umano stabilmente insediato in un territorio, all’interno del quale territorio si delinea un apparato di governo, che cura gli interessi del gruppo e che è prevalente su tutti gli organi del territorio. Per Kelsen questo tipo di definizione di stato, è spuria, poiché lo stato si ident