Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è sicuramente un fenomeno di natura sociale e giuridica. Tuttavia, non esiste una definizione di ordinamento giuridico universalmente accettata da tutti. La definizione di ordinamento giuridico divide la comunità giuridica in due distinte scuole di pensiero:

• Teoria normativista di Hans Kelsen: L'ordinamento giuridico è un sistema ordinato di norme giuridiche (quindi coercitive) che regolano la vita di una società.
• Teoria istituzionalista: L'ordinamento giuridico non è soltanto un sistema di norme (ciò poiché sarebbe limitativo) le stesse norme sono il riflesso dell'organizzazione sociale in una collettività. Secondo questa teoria, l'ordinamento giuridico, prima di essere norma (fenomeno emergente), è istituzione o corpo sociale organizzato.

In conclusione, con la citazione di Livio Paladin, l'ordinamento giuridico è un fenomeno sociale costituito da una pluralità di soggetti, da un'organizzazione e da una normazione. La norma giuridica è formata da norme giuridiche: la norma giuridica è una regola prescrittiva e coercitiva che disciplina il comportamento dell'uomo all'interno di una società. La norma giuridica non va confusa con la semplice regola (es. norme religiose, norme morali o sociali ecc.).

Le norme giuridiche si distinguono per la giuridicità, ossia la caratteristica di essere incluse in un ordinamento riconosciuto da una società organizzata ("effettività dell'ordinamento"). Tutte le norme giuridiche sono norme sociali e infatti hanno caratteristiche comuni: generalità e astrattezza.

Sono generali perché si rivolgono a tutti quelli che si trovano nella situazione ipotizzata dalla norma e non a singoli individui. Infatti, si applicano nello spazio a ogni fatto concreto che presenta le caratteristiche della fattispecie astratta. Sono astratte perché dettano le regole di un eventuale comportamento da ricondurre alla fattispecie astratta. Valgono per tutti e per il futuro e non si esauriscono alla loro prima applicazione. Si applicano nel tempo a ogni fatto concreto che presenterà le caratteristiche della fattispecie astratta.

Queste due caratteristiche permettono l'uguaglianza formale dei cittadini davanti alla legge. Diverso dalla norma (che è prodotta dalle fonti del diritto) è il provvedimento amministrativo poiché non è generale ma specifico (si riferisce a determinati soggetti) ed è concreto (si consuma dopo la sua applicazione).

Le norme sociali si differenziano dalle norme morali anche per altre tre diverse caratteristiche: esteriorità, eteronomia e bilateralità. Tutte le norme sociali si riferiscono a comportamenti esterni (esteriorità ≠ interiorità), si impongono al soggetto dall’esterno (eteronomia ≠ autonomia) e regolano un comportamento di un soggetto in relazione agli altri soggetti (bilateralità ≠ non necessariamente bilaterale).

Concludendo, tutte le caratteristiche delle norme sociali sono: astrattezza, generalità, esteriorità, eteronomia e bilateralità. Dunque l’unica differenza tra una norma giuridica e una sociale è la coercibilità. La norma giuridica per garantire la sua stessa osservanza prevede una sanzione negativa o positiva (Kelsen: "si minaccia l’impiego della forza per impedire l’impiego della forza nella società"). Le norme giuridiche hanno meccanismi coercitivi che permettono il rispetto di esse: infatti un ordinamento giuridico deve essere coercibile e coercitivo altrimenti non riuscirebbe ad imporsi o affermarsi e perderebbe così la sua effettività.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Le norme giuridiche quindi non sono solo le norme statali. In passato, diritto e Stato si consideravano coincidenti, si affermava quindi che l’ordinamento giuridico era solo l’ordinamento statale (teoria della statualità degli ordinamenti giuridici). Ma se l'ordinamento giuridico è costituito da una pluralità di soggetti, dalle norme giuridiche e da una organizzazione (secondo la definizione di Paladin), allora anche l’ordinamento internazionale, la Chiesa e perfino la mafia sono ordinamenti giuridici: ciò porta alla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Questa teoria si combina al criterio della relatività dei valori giuridici che presenta due aspetti:

• Il primo aspetto prevede l’esclusività di ogni ordinamento giuridico. Ci sono molti ordinamenti giuridici ma non significa che tutto sia diritto. Infatti, per ciascun ordinamento sono norme giuridiche solo quelle prodotte dalle proprie fonti mentre gli altri ordinamenti sono irrilevanti o perfino anti giuridici. Ciò non significa che l’ordinamento internazionale sia irrilevante per l’ordinamento italiano ma, anzi, attraverso dei meccanismi di ricezione potrebbe decidere che norme far entrare o no. Inoltre l’ordinamento italiano con l’art.10 Cost. si adatta a tutte le consuetudini internazionali. Esistono anche le norme pattizie che entrano nel nostro ordinamento solo con l’autorizzazione (ratifica) del Parlamento: si tratta di accordi internazionali come i trattati (es. ONU, NATO) e i Patti lateranensi.
• Il secondo aspetto prevede invece che ad ogni comportamento corrispondono diverse valutazioni a seconda dell’ordinamento. Quindi un medesimo comportamento potrebbe essere lecito in un ordinamento mentre in un altro potrebbe non esserlo.

Gli ordinamenti giuridici possono essere originari o derivati ma quando si parla di teoria della pluralità degli ordinamenti si fa riferimento agli ordinamenti giuridici originari cioè ordinamenti che non hanno nessun ente superiore che li legittimi ma si auto legittimano. Al contrario, gli ordinamenti giuridici derivati (come le Regioni) sono legittimati da un ente superiore. Infatti le Regioni sono legittimate dallo Stato e trovano la loro giuridicità nell'ordinamento giuridico superiore statale. Alla Regione è assegnata non solo un’autonomia amministrativa ma anche legislativa ed è per questo che è considerata un ordinamento giuridico. Queste autonomie sono costituzionalmente garantite quindi superiori alle leggi ordinarie però le competenze della Regione sono solo quelle stabilite dallo Stato.

Il concetto di Costituzione

Il termine Costituzione assume una pluralità di significati assai diversi tra loro. Con il concetto formale o documentale, per Costituzione si intende un documento scritto solenne, formato in articoli contenenti la disciplina dell’organizzazione dei supremi organi statali e la proclamazione di una serie di diritti e di doveri dei cittadini (consociati). Del concetto formale fa parte anche il concetto storico-politico siccome tale documento risente indubbiamente dell’influenza storica: nasce in un momento storico preciso e in circostanze politiche precise con determinati contenuti che fissano specifici principi (presenti sia nella Carta francese che nella Carta americana) come la sovranità del popolo, la separazione dei poteri, la garanzia dei diritti, l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Si può parlare anche di concetto sostanziale o materiale di Costituzione riferendosi non al documento scritto, ma ai suoi contenuti necessari e tipici. L’individuazione di questi contenuti è controversa:

• Per i normativisti, la Costituzione non è altro che la "norma fondamentale" all’interno della sua concezione piramidale dell’ordinamento giuridico (H. Kelsen: "la Costituzione in senso materiale consiste in quelle norme che regolano la creazione delle altre norme"). Una norma è valida in quanto un’altra ne legittima l’emanazione. La Costituzione è valida perché deriva da una "Grundnorm" cioè da una norma presupposta e non posta (positiva). Si tratta di una norma che non contiene principi ma che indica chi è legittimato ad emanare la Costituzione: quell’Assemblea costituente o quell’usurpatore. Secondo i normativisti qualsiasi revisione costituzionale che rispetta i procedimenti prescritti è valida (non provoca una rottura), però esiste anche un nucleo di principi e diritti fondamentali intoccabili.
• Per gli istituzionalisti (non può esistere uno Stato senza Costituzione), invece, la Costituzione in senso materiale si identifica nella forza dominante o nelle forze politiche che esercitano l’indirizzo politico di maggioranza in uno Stato in quel determinato periodo. La Costituzione è quindi il risultato dei principi, dei valori e degli interessi di cui sono portatrici quelle forze dominanti di quel momento storico ed è questo che ne esprime la validità. Secondo Mortati, la Costituzione formale può essere modificata, ma non fino a travolgere i principi stessi della Costituzione materiale che rappresenta il limite della revisione costituzionale. Un mutamento, anche con i procedimenti prescritti giusti, che dovesse toccare i principi delle forze dominanti, non sarebbe valido (rottura).

Punti di divergenza

Lo Stato e le sue forme

Lo Stato è l’ordinamento giuridico sovrano dotato di potestà territoriale ed esercita tale potestà a titolo originario in modo stabile ed effettivo e in piena indipendenza da altri enti. Gli elementi costitutivi dello Stato sono tre: territorio, popolo (cittadini) e sovranità (apparato governante). Lo Stato esercita la sua sovranità su un’area geografica ben definita nei confronti di determinati cittadini.

Per forma di Stato si intende quindi lo Stato-ordinamento, Stato-comunità (in senso lato), cioè il modo in cui lo Stato risulta strutturato nella sua totalità, in particolare il modo in cui si comportano i rapporti tra gli elementi costitutivi del medesimo. Per forma di governo si intende, invece, lo Stato-apparato, Stato-persona (in senso stretto), cioè il modo in cui uno Stato si organizza per esercitare il potere sovrano. In generale, può intendersi come la modalità con cui viene allocato il potere tra gli organi portanti dello Stato. La forma di governo quindi attiene ai rapporti che si vengono a instaurare fra gli organi dello Stato e alle modalità con cui vengono ripartite e condivise le rispettive competenze.

La classificazione delle forme di Stato viene fatta guardando lo Stato nel suo assetto complessivo: in base ai rapporti tra potere e cittadini, ovvero tra autorità e libertà (Stato assoluto, Stato di diritto, Stato totalitario) oppure in relazione ai rapporti tra potere e territorio (Stato unitario, Stato regionale, Stato federale). La classificazione delle forme di Governo viene fatta guardando i rapporti interni tra gli organi dell’apparato governante (Governo presidenziale, Governo parlamentare, Governo semi presidenziale…). L’art. 1 Cost. afferma che la sovranità appartiene al popolo. Infatti, essendo la nostra una forma di Stato democratico, l’apparato governante è lo strumento attraverso il quale il popolo esercita il suo potere indirettamente (e a volte direttamente).

Le forme di Stato

L’assetto complessivo dello Stato può variare nelle diverse epoche storiche e nei diversi continenti oltre che nelle singole comunità siccome ognuno ha diverse storie, tradizioni, esperienze, culture. In Europa, tralasciando le formazioni politiche dell’antichità, partendo dal disfacimento dell’Impero romano abbiamo avuto il sistema feudale, poi lo Stato assoluto (successivamente lo Stato di polizia in Austria e Prussia) per poi finire allo Stato di diritto. La classificazione delle forme di Stato viene fatta in base a diversi rapporti tra gli elementi costitutivi dello Stato. Se guardassimo ai rapporti tra potere e cittadini avremmo lo Stato assoluto, lo Stato di diritto e lo Stato totalitario.

Lo Stato di diritto

Lo Stato di diritto si pone come antitesi dello Stato assoluto siccome ha come principio base la separazione dei poteri. Secondo questo principio, le tre funzioni fondamentali dello Stato sono attribuite a organi distinti, paritari e indipendenti che si limitano a vicenda (reciproco controllo e una conseguente limitazione dei poteri). Queste limitazioni di potere non sono un difetto del sistema (da cui potrebbe derivare un rallentamento) poiché l'obiettivo dello Stato di diritto non è quello di funzionare meglio ma di fare in modo che chi fa le norme sia diverso da chi le applica evitando abusi di potere o leggi discriminatorie. Per evitare ciò, oltre al primo elemento essenziale dello Stato di diritto, la separazione dei poteri, vi è anche un secondo elemento che sottopone alla legge tutti gli organi dell’apparato governante: il principio di legalità. Il principio di legalità in senso formale è il principio per cui tutti gli organi (che non hanno poteri originari) derivano la propria giuridicità dalla legge cioè gli organi devono sottostare alla legge e hanno solo le funzioni che sono loro attribuite dalla stessa.

Accanto all’attribuzione del potere ci deve essere anche una regolarizzazione di esso, il principio di legalità in senso sostanziale: il principio per cui la legge non deve solo conferire i poteri ma anche regolarli e limitarli in modo che nessuno agisca in maniera arbitraria e discriminatoria. La Costituzione non si limita a conferire poteri in bianco ma li disciplina tutelando gli interessi e i fini da realizzare. Il terzo e fondamentale elemento dello Stato di diritto è la garanzia dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge e la tutela dei diritti fondamentali. Ciò è possibile con una garanzia giurisdizionale sottoponendo alla legge l’apparato governante e di conseguenza tutti i cittadini possono agire in giudizio anche contro lo Stato.

Dunque l’essenza dello Stato di diritto sta nella sottoposizione del potere alla legge.

La Costituzione nello Stato di diritto

La Costituzione in uno Stato di diritto è la disciplina dell’organizzazione dei supremi organi statali e proclama una serie di diritti e di doveri dei cittadini: tale posizione risente indubbiamente dell’influenza esercitata dall’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, secondo cui ogni società dove non sia assicurata la garanzia dei diritti, né stabilita la separazione dei poteri, non ha una costituzione. Anche lo Statuto Albertino si ispirava ai principi dello Stato di diritto però era una carta flessibile. Per costituzioni flessibili si intendono quelle che non prevedono procedimenti aggravati per la loro revisione e che perciò possono essere derogate o modificate con una legge ordinaria. Invece, per costituzioni rigide si intendono quelle costituzioni (tra cui quella italiana vigente e quelle statunitense, tedesca, austriaca, francese, spagnola, portoghese ecc.) che, ai fini della loro revisione, prevedono una procedura aggravata rispetto al procedimento legislativo ordinario (revisione costituzionale). Oltre a ciò vi è anche un organo (la Corte costituzionale in Italia) chiamato a sindacare l’eventuale violazione della Costituzione stessa da parte del legislatore ordinario (Parlamento).

La flessibilità dello Statuto Albertino non garantiva che i principi dello Stato di diritto potessero poi essere realizzati poiché i diritti, anche se riconosciuti, non erano effettivamente tutelati (la legalità era soltanto formale). Infatti i diritti elettorali erano molto ristretti siccome il suffragio universale maschile fu introdotto solo nel 1913 (non era uno Stato democratico ma uno Stato oligarchico-liberale di diritto). La flessibilità dello Statuto Albertino non riuscì a contrastare l’avvento del fascismo degli anni ‘20 (stato autoritario) e la persona con i suoi diritti divenne meno preminente dello Stato (regime che rinnegava completamente i principi dello Stato di diritto). Solo con la Costituzione repubblicana che vincola il suo stesso potere legislativo si afferma lo Stato democratico.