Diritto costituzionale

Lezione 1: Che cos'è l'ordinamento giuridico?

L'ordinamento giuridico di cui noi ci occupiamo è lo Stato.

Esistono anche ordinamenti giuridici diversi dallo stato?

La risposta va a seconda della teoria che si segue: statualità oppure pluralità.

Definizioni possibili di ordinamento

• Normativismo: Hans Kelsen è il massimo esponente. Consideriamo l'ordinamento giuridico come un sistema ordinato di norme, che ha un ordine interno preciso, norme collegate tra di loro, cioè un sistema gerarchico. Viene chiamato giuridico perché regola in modo coercitivo (vincola, obbliga) i comportamenti umani.
• Istituzionalismo: Santi Romano è il massimo esponente. Per gli istituzionalisti la norma e il sistema normativo sono i fenomeni emergenti ma il fenomeno giuridico ha sotto di sé il corpo sociale organizzato. Il diritto prima di diventare norma e sistema normativo è istituzione sociale che si organizza e che ha bisogno poi di produrre norme.

Nella vita concreta, quando ci riferiamo all'ordinamento giuridico, uniamo elementi di entrambe le tesi proposte da Livio Paladin. Per poter essere definito tale, un ordinamento giuridico deve avere una serie di elementi:

• Pluralità di soggetti
• Normazione (sistema normativo)
• Organizzazione

Norma giuridica

Caratteri comuni alla norma sociale e alla norma giuridica: generalità e astrattezza. Una norma è generale in ambito spaziale quando vale per un numero indeterminato di soggetti, per tutti quei soggetti che si trovano nella situazione descritta dalla norma. Una norma è astratta o generalità in ambito temporale, cioè la norma si applica anche nel futuro (la norma non si esaurisce quando viene applicata ma continua ad essere in vigore) per tutti quei soggetti, fatti che si producono nel futuro ma corrispondono alla descrizione della norma.

Altre caratteristiche della norma giuridica e sociale: esteriorità, cioè che riguardano i comportamenti esterni, nelle relazioni con gli altri; eteronomia, viene imposta dall'esterno; bilateralità, regolano relazioni e comportamenti in relazione ad altri soggetti. La norma è giuridica quando è coercibile, cioè crea vincolo, obbligo sanzionato; è un obbligo che presuppone nella sua violazione l'impiego della forza. Se quel comportamento prescritto dalla norma non viene rispettato, il soggetto ne subirà le conseguenze negative.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

L'ordinamento è solo quello dello Stato o ne esistono altri?

Il diritto è solo quello dello stato o ci sono anche altri ordinamenti che possono produrre diritto? Se seguiamo la tesi della statualità di diritto, solo l'ordinamento statale è ordinamento giuridico. Se riteniamo che ci sia una pluralità di ordinamenti diversi dallo Stato, è collegata con la dottrina di Paladin (tesi che usiamo oggi). Ogni gruppo sociale stabile nel tempo, organizzato e dotato di una serie di regole è un ordinamento giuridico. Ogni ordinamento giuridico produce il suo diritto.

Come si regolano i rapporti tra i diversi "diritti"? Relatività dei valori giuridici. Per dirimere eventuali conflitti/contrapposizioni, ci dobbiamo porre dal punto di vista di un ordinamento. Per ciascun ordinamento giuridico, è diritto solo quello che esso stesso produce tranne se ci sono forme di recepimento oppure antigiuridici. Le norme prodotte da altri ordinamenti sono fatti che per lo Stato non hanno nessun rilievo (fatto giuridicamente irrilevabile) oppure antigiuridico. Un mio comportamento viene diversamente valutato e dipende da quale ordinamento siamo di fronte.

Lezione 2: Distinzione tra ordinamenti originari e derivati

È originario quando non deriva la propria giuridicità da un altro ordinamento superiore che lo legittima, ma deriva da sé stesso, dalla propria giuridicità. Ordinamenti derivati, cioè che traggono la propria giuridicità da altri ordinamenti ad essi superiori che lo legittimano.

Per quanto riguarda la potestà legislativa delle regioni ordinarie, l'art. 117. Le regioni sono enti derivati da quelle dello stato, emanano norme giuridiche in quanto il loro è un ordinamento giuridico ma derivato dall'ordinamento statale. Sono enti/ordinamenti che non si auto legittimano e quindi non sono originari, non trovano in sé stessi la ragione della loro giuridicità ma le loro competenze sono solo quelle e solo quelle che lo stato nella costituzione stabilisce e non possono oltrepassare quelle competenze.

Ordinamento statale

È uno degli ordinamenti giuridici ma non il solo ordinamento giuridico. Come distinguo lo stato dagli altri ordinamenti? Quali sono i suoi caratteri?

• Originarietà che assume delle connotazioni particolari ed esclusive.
• Territorialità, nel senso di indipendenza verso l'esterno e verso l'interno, cioè nel territorio sul quale esercita la propria sovranità chiamata supremazia. All'interno di quel territorio delimitato da confini su cui lo Stato esercita il suo potere è l'ente supremo.

Elementi costitutivi dello Stato sono popolo, sovranità e territorio. Elementi che non possono mancare. Popolo: gruppo sociale insediato sul territorio, territorio: è il luogo dove si esercita il potere dello stato e sovranità: verso l'esterno come indipendenza e verso l'interno come supremazia e apparato governante istituzionale che esercita il potere.

Concetto di costituzione

(riguarda in generale il concetto di costituzione, non solo la nostra)

• Costituzione in senso documentale: è un documento scritto, testo redatto in articoli. Il concetto di costituzione non si esaurisce nel concetto che sia scritto, altrimenti dovremmo escludere l'Inghilterra dalla storia. Si voleva una costituzione scritta con determinati contenuti (costituzione in senso storico-politico. Storico perché nasce in un preciso momento storico e politico perché nasce con determinati contenuti e fissano i principi base dello stato di diritto). I suoi contenuti sono: il principio democratico, la sovranità popolare e separazione dei poteri.

Secondo elemento è la garanzia dei diritti e delle libertà individuali. Esempi: libertà personale art. 13, libertà di manifestazione del pensiero, libertà di associazione, libertà di domicilio. Diritti riconosciuti ma anche garantiti nel senso che se ci sarà un provvedimento legittimo che limita la libertà si potrà ricorrere a un giudice.

Terzo elemento è la separazione dei poteri. A ciascun potere deve corrispondere un diverso organo. Abbiamo il potere legislativo esercitato dal Parlamento, potere esecutivo/amministrativo esercitato dal Governo e dalla pubblica amministrazione e potere giurisdizionale esercitato da magistrati e giudici. Il potere viene diviso per limitarlo, ciascun organo è titolare di un diverso potere. Ogni organo si limita a vicenda.

Tutto questo ha lo scopo di evitare l'arbitrio, cioè l'esercizio arbitrario e incontrollabile del potere, e quindi ha la funzione positiva di realizzare il principio di eguaglianza.

Garanzia dei diritti individuali art. 2

Riconosce e garantisce sono due verbi usati non a caso. Il riconoscimento dei diritti inviolabili dell'uomo ha che fare con l'idea che l'uomo nasce titolare di diritti, e la repubblica non può non riconoscere la sua esistenza. Garantire i diritti significa assumere decisioni che vanno nel verso di garantirli ma anche prevedere delle forme di tutela giudiziaria.

Concetto sostanziale di costituzione

Costituzione sostanziale o materiale. È un concetto più complesso ed è necessario parlare del passaggio da un ordinamento ad un altro. Dobbiamo rifarci alle due grandi teorie: normativista e istituzionalista.

Nella prospettiva kelseniana (normativisti), che cosa dice? La costituzione materiale è costituita dalle norme che regolano la creazione delle norme giuridiche. Sono quelle norme enucleabili che determinano gli organi che possono produrre il diritto e quali sono i procedimenti attraverso le quali il diritto può essere prodotto. Una norma è valida in quanto ce ne sia un'altra ad essa superiore che la legittima. Esempio: una norma secondaria contenuta nel regolamento del governo è legittima perché si fonda su una legge primaria, legge del parlamento che a sua volta è valida perché si fonda su una norma precedente più elevata, la costituzione che la legittima. Va ricordato che per i normativisti l'ordinamento è di tipo gerarchico. Quindi una norma è valida perché una superiore la legittima e a sua volta la norma superiore è valida perché trova la sua legittimazione in una norma ad essa superiore, finché non si arriva alla norma superiore a tutte (costituzione).

Art. 76

Parla delle ipotesi in cui il Parlamento decide di delegare al Governo determinando il tempo, oggetto e tutti gli altri criteri direttivi per l'esercizio della funzione legislativa su una data materia. Qui abbiamo una copia di atti: la legge di delega adottata dal Parlamento e poi il decreto legislativo delegato adottato dal Governo. È una norma sulla produzione giuridica che ci dice che esiste questo atto chiamato decreto legislativo delegato e per produrlo è necessario seguire questo particolare procedimento, di cui sono titolari questi organi.

Art. 77

Riguarda il decreto legge che è quell'atto urgente che il Governo può adottare quando ci siano dei casi straordinari di necessità e di urgenza, nel caso in cui sia necessario intervenire molto velocemente il Governo può adottare questi provvedimenti provvisori che entrano immediatamente in vigore e che devono però essere presentati subito alle camere, le quali potranno decidere di convertirli o meno. Questa conversione, se avverrà, dovrà avvenire entro 60 giorni dalla pubblicazione dei decreti. Fonte di produzione del diritto a livello primario perché ci indica quali sono gli organi che intervengono e attraverso quali procedimenti nella produzione del decreto-legge e che ha la stessa forza della legge del parlamento.

Art. 138

Ogni camera deve approvare per due volte la delibera (doppia approvazione), nella seconda votazione bisogna raggiungere delle maggioranze particolari. Se in entrambe le camere si raggiunge una maggioranza altissima che è dei 2/3, a questo punto ci sarà la promulgazione, approvazione ed entrata in vigore. Se manca anche in una sola delle due camere e si raggiunge una maggioranza elevata ma non i 2/3, è possibile che alcuni soggetti chiedano il referendum. Essendo in un contesto di costituzione rigida, ciò significa che la costituzione può essere degradata, modificata, toccata soltanto attraverso una fonte particolare che si chiama legge di revisione costituzionale o legge costituzionale che deve essere adottata dal parlamento ma con un procedimento particolare all'interno del quale può eventualmente intervenire anche il corpo elettorale attraverso un referendum, se si verificano determinati presupposti descritti in questo articolo.

Ma perché la costituzione è valida?

A un certo punto questo fondarsi sulla norma superiore finisce, perché se la norma superiore è la costituzione a questo punto la domanda è: proseguendo nel ragionamento, la costituzione su che cosa si fonda per essere valida? Da dove trae la propria validità? Dovrà fondarsi su quella che Kelsen chiama norma presupposta come valida, cioè un’ipotesi teorica, una norma base/fondamentale che non è una norma che contiene dei principi ma è una norma che dice “quel soggetto è legittimato ad emanare la costituzione”.

La norma base (Grundnorm) è a sua volta una norma sulla produzione giuridica, cioè ci dice chi può produrre per la prima volta diritto, fondando poi tutto il diritto che ne nasce e che avrà quella struttura gerarchica. Questa particolare teoria ci porta a concludere che: costituzione in senso materiale riguarda le norme sulla produzione del diritto, quindi, sono legittimi solo quei mutamenti che avvengono nel rispetto delle procedure legalmente previste. Non guarda ai contenuti del mutamento ma guarda che il mutamento sia avvenuto nel rispetto delle forme legalmente previste e se c'è stato il rispetto di tali forme, il mutamento è legittimo.

Perché la forma repubblicana è un limite?

Perché la forma repubblicana è stata scelta direttamente dal corpo elettorale nel referendum istituzionale del 02/06/1946. In quella data contemporaneamente ci furono le elezioni dell'Assemblea costituente che aveva lo scopo di dare vita alla nuova costituzione. Contemporaneamente si svolse anche il referendum istituzionale attraverso il quale si chiese al corpo elettorale di scegliere tra repubblica e monarchia. Una volta scelta la repubblica, la nuova Assemblea costituente era libera di adottare la costituzione tranne sotto il profilo repubblicano, quella era vincolante in quanto già stata scelta direttamente dal corpo elettorale.

Art. 139

Anche nella prospettiva kelseniana costituisce un limite nel senso che con l'art. 138 ci deve essere un rispetto assoluto della procedura prevista, puoi cambiare tutto quello che vuoi tranne che la forma repubblicana, perché l'art. 139 sottrae la forma repubblicana al potere di revisione. La forma repubblicana è il fatto che non ci può essere un monarca ma ci deve essere un Presidente della Repubblica, quindi carica elettiva e temporanea. L'importante è che il CDS-PDR sia elettivo e che la sua carica sia temporanea. Questo è il vincolo che ci proviene dal referendum istituzionale del '46 e art. 139.

Lettura più ampia e compatibile con l'impostazione di tipo kelseniano ed è la lettura accolta anche dalla nostra Corte costituzionale che legge insieme art. 139 + art. 1 cioè li legge in combinato disposto, cioè che vanno letti/interpretati insieme. Quando art. 139 + art. 1 parla di forma repubblicana, in realtà parla di forma repubblicana democratica. Quello che è sottratto dalla revisione costituzionale è il carattere democratico della repubblica.

Lezione 3: Differenza tra il potere costituente e il potere costituito

Per Kelsen, infatti, la costituzione in senso materiale/sostanziale è data dalle norme sulla produzione giuridica. In quell'ordinamento quali sono gli organi che possono produrre diritto e secondo quali procedimenti. Se i procedimenti sono stati rispettati io avrò la continuità dell'ordinamento viceversa se c'è stato l'uso di procedimenti non previsti avremo la rottura dell'ordinamento. Per gli istituzionalisti, la costituzione materiale, questa teoria non guarda i procedimenti ma è interessata ai contenuti/principi che si esprimono in un certo ordinamento e che eventualmente vengono sovvertiti nel passaggio ad un ordinamento diverso.

Normativisti guardano alla regolarità delle procedure del diritto. Istituzionalisti si soffermano sui principi e contenuti tipici/caratterizzano di quel determinato ordinamento. La rottura si manifesta quando vengono sovvertiti i principi e i contenuti fondamentali che connotano quel determinato ordinamento giuridico.

Dal punto di vista degli istituzionalisti, nel momento in cui ci si chiede “perché la costituzione è valida?” perché le forze politiche, sociali, economiche dominanti in quel determinato contesto si riconoscono nei contenuti e principi di quella costituzione.

Che cosa comporta questo sotto il profilo della continuità o rottura dell'ordinamento? Comporta che in un certo senso non importa se le procedure utilizzate sono quelle previste ma importa che non siano sovvertiti i principi, interessi e valori contenuti nelle costituzioni, altrimenti significa che sono cambiate le forze dominanti. Mortati per dire che c'è stata una rottura della continuità dell'ordinamento guarda questo nucleo contenutistico cioè un contenuto fondamentale della costituzione che esprime quei principi, valori e interessi e se quel contenuto fondamentale viene toccato nel senso di mutato allora c'è stato un mutamento dell'ordinamento.

Con la legge costituzionale può essere mutato qualsiasi contenuto o ci sono dei contenuti/principi che resistono alla revisione?

Non tutto è modificabile, esistono dei limiti alla revisione, esiste un nucleo immodificabile che non può essere toccato neanche con la legge di revisione.

Differenza tra il potere costituente e il potere costituito

Il potere costituente è il potere massimamente libero nel fine perché deriva direttamente dalla volontà popolare. Il potere costituito alla base dell'art. 138 è potere costituito, cioè la possibilità di intervenire e modificare entro certi limiti il testo della costituzione.

Forme di stato

Potere costituente: potere massimamente libero, deriva dal popolo, che vengono eletti allo scopo di scrivere una nuova costituzione, è un potere libero (fino ad un certo punto). Non incontra limiti.

Potere costituito: la possibilità di intervenire e modificare la costituzione entro certi limiti, attraverso certi procedimenti. È la costituzione stessa ad approvare gli interventi. Ecco perché costituito, è strettamente necessario seguire i procedimenti scritti nella costituzione, è comunque presente un nucleo immodificabile, nemmeno con l'art.138.

Le forme di stato

Lo stato è l'ente territoriale sovrano, ma esprime una realtà complessa. Sono compresi diversi elementi che costituiscono lo Stato.

• Stato comunità: inteso nella sua complessità, ci si occupa delle forme di Stato (diritto, assoluto, totalitario etc.). Indica il rapporto tra governati (popolo) e governanti (coloro che stanno all'interno delle istituzioni) rapporto libertà-autoritario.
• Se si guarda il rapporto stato-territorio, potremmo suddividere in stato accentrato, regionale, federale etc. Si parla qui di forme di stato.