Diritto costituzionale

Diritto costituzionale II

Argomenti principali

• Fonti del diritto
• Le garanzie: garanzia a livello nazionale e garanzia a livello sovranazionale
• I diritti e i doveri del cittadino

Fonti del diritto

Il diritto è un insieme di regole giuridiche che formano un concetto, una nozione che si chiama "ordinamento giuridico", che è l'insieme di regole giuridiche. Può essere a livello statale, regionale, sovranazionale ecc. Le regole giuridiche sono previste in un atto, in un fatto, che si chiama "fonte del diritto" e esprime una regola giuridica. La caratteristica della regola giuridica è che questi atti sono normalmente tipici, cioè sono quelle e solo quelle e sono caratterizzate dall'avere conseguenze giuridiche. La regola giuridica deve essere osservata. Una regola porta con sé, in caso di non osservanza, una sanzione.

Le fonti del diritto contengono regole giuridiche che vanno a innovare e cambiare l'ordinamento giuridico perché portano nuove regole, oppure eliminano regole esistenti attraverso l'abrogazione di regole che già esistono. Fonte del diritto è ciò che incide nell'ordinamento giuridico. La regola giuridica ha, salvo alcune ipotesi, la caratteristica della generalità, astrattezza, ed efficacia erga omnes, una regola giuridica vale per tutti. Astratta prevede una fattispecie. Generale riguarda tutti.

Circuito democratico

Il circuito democratico è quello che dà una legittimazione alle regole giuridiche. Perché dovremmo essere tutti indistintamente obbligati a seguire una certa regola? Da dove si trae la legittimazione politica dell'efficacia formale di una regola? Esempio: momento dell'elezione dei rappresentanti del corpo elettorale, si va a votare per il Parlamento, attraverso il voto si esprimono i rappresentanti. I rappresentanti in Parlamento approvano la legge, la regola è una regola generale e astratta approvata dal Parlamento in quanto rappresentante del corpo elettorale, la regola viene, poi, specificata con una particolare fonte del diritto che si chiama "regolamento".

La categoria più nota si chiama "regolamento esecutivo", dare esecuzione alla legge. A volte ci sono le fonti terziarie che specificano a loro volta il contenuto del regolamento, fino ad arrivare all'"atto finale", il giudice applica la legge, regolamento, fonte terziaria, la interpreta e la applica al cittadino che chiede giustizia. Oppure provvedimento della PA. La sentenza e la licenza edilizia non sono fonti del diritto perché riguardano una persona, un caso, l'applicazione di una regola che non è più generale e astratta, ma concreta.

Il circuito democratico dà legittimazione alle fonti del diritto. Il quadro delle fonti del diritto è un quadro che è profondamente modificato a seguito dell'entrata in vigore della Costituzione, prima della Costituzione il quadro delle fonti del diritto è un quadro molto semplice. L'art. 1 prel. c.c. ha come rubrica l'indicazione delle fonti: sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. Abitudine in alcuni casi a uno studio delle fonti del diritto nell'ambito del diritto privato perché ci sono le disposizioni sulla legge in generale al c.c.

Con l'entrata in vigore della Costituzione il sistema delle fonti del diritto viene trasformato: lo studio delle fonti del diritto passa ai costituzionalisti. Prof. Pizzorusso: primo manuale delle fonti del diritto. In una nuova impostazione delle fonti del diritto studiando in maniera tecnica da civilisti si perde oltre il 50% del significato del sistema delle fonti del diritto. Le fonti del diritto passano dall'enumerazione delle quattro fonti precedenti, a un principio opposto: principio del pluralismo delle fonti del diritto: non c'è più un'elencazione limitata di fonti, ma c'è il pluralismo e una concezione diversa che viene dalla Costituzione.

Fonti del diritto dopo la Costituzione

Nasce una nuova fonte del diritto: la Costituzione è una fonte del diritto. Fonti del diritto: norma giuridica direttamente applicabile. La Costituzione è una fonte del diritto particolare: ha un valore superiore rispetto a tutte le altre e soprattutto rispetto alla legge. La differenza della legge è destinata a durare nel tempo, quindi è una differenza molto importante. È organizzata per principi, non per regole.

A livello nazionale

Fonti a livello nazionale: accanto alla Costituzione: leggi costituzionali e di revisione costituzionale, leggi e Decreto legge, decreto legislativo, regolamenti degli organi supremi, contratti collettivi di lavoro, regolamenti, referendum abrogativo: forma assolutamente nuova attraverso la quale è possibile cancellare, nei limiti e nelle forme, una legge del Parlamento.

La conseguenza della superiorità della Costituzione rispetto alla legge: la legge non può contrastare con la Costituzione. Giustizia costituzionale: procedimento, giudice, Corte Costituzionale, che ha il compito di dichiarare incostituzionale una legge quando non rispetta la Costituzione. La sentenza della Corte Costituzionale è fonte del diritto.

Fonti a livello locale (subnazionale)

Creazione delle regioni: una delle più grandi innovazioni dopo la nascita della Costituzione. Elemento rivoluzionario, si prevede che la regione possa fare leggi. La legge non sarà più solo quella statale, ma si crea anche la legge regionale. La massima espressione della scelta politica di un paese è rappresentata dalla legge. La maggioranza politica a livello nazionale non è la stessa che è a livello locale: es: negli anni dell'assoluto dominio governativo della DC a livello nazionale, la Toscana è sempre stata di sinistra. Dal '48 al '72: congelamento regioni.

Comuni e province: livello fonti secondarie (regolamenti).

Fonti a livello sovranazionale

Fonti a livello sovranazionale: Convenzione europea dei diritti dell'uomo relativamente ai diritti fondamentali e livello dell'Unione Europea. L'Unione Europea nasce come Comunità Economica Europea, si trasforma in Unione Europea. CEDU: Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo: parliamo di un settore, di una materia. Quando ci riferiamo all'UE non è una fonte, è un ordinamento giuridico, è un intero sistema di fonti. L'UE ha una sua Costituzione, ha una sua Carta dei diritti fondamentali dell'UE con valore giuridico, approvata a Nizza del 2000 e Lisbona nel 2009, ha una legge (Regolamento dell'UE), ha un regolamento, raccomandazioni, ha l'efficacia delle sentenze interpretative della Corte di Lussemburgo.

Ordinamento giuridico che in un settore molto ampio e trasversale di competenza, si applica direttamente nel nostro ordinamento e vale il principio del primato del diritto dell'UE sul diritto nazionale. Uno degli effetti più forti nei riguardi del nostro ordinamento: un giudice che per decidere una causa si trova di fronte una legge del Parlamento e un regolamento dell'UE e ritiene che la legge contrasta con il regolamento e disapplica la legge, decide la sua causa applicando la normativa dell'UE e disapplicando quella nazionale. Se la legge contrasta con il diritto dell'UE il giudice non è soggetto alla legge, come in caso di conflitto con la Costituzione.

Tipi di fonte

Fonti scritte: il nostro ordinamento è scritto, le regole giuridiche sono scritte: la stragrande maggioranza (98%) di fonti del diritto sono fonti-atto: rappresentati da un atto, caratterizzato per essere anche un atto volontario.

Eccezione: c'è una fonte che ha un minimo di spazio nel diritto costituzionale: usi e consuetudini: non sono scritti, manca l'elemento di volontà. La fonte-fatto consuetudinaria è rappresentata dal fatto di un comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione di seguire un obbligo giuridico protratto per un periodo di tempo piuttosto lungo (diritto privato). La consuetudine si basa su un errore giuridico. Nell'ambito del diritto costituzionale ci sono le convenzioni: comportamenti che vengono seguiti da organi istituzionali, però non c'è la convinzione di seguire un obbligo giuridico, c'è solo il ripetersi di una prassi che diventa una convenzione costituzionale.

Diritto politico: trova la sua legittimazione nel principio della democrazia rappresentativa, si eleggono i rappresentanti che fanno le leggi: scelta politica che comporta che i rappresentanti decideranno nei margini lasciati liberi dai principi costituzionali.

Diritto giurisprudenziale: oggi una fonte del diritto che acquista sempre maggiore importanza è il diritto che viene creato da parte dei giudici, attraverso un procedimento giurisdizionale. La sentenza di un giudice non è fonte del diritto perché si rivolge a un singolo caso, il diritto giurisprudenziale determina diritto nel momento in cui diviene un diritto vivente, cioè un diritto consolidato. Più giudici: la maggioranza dei giudici: la Corte di Cassazione danno una certa interpretazione, seguono una certa linea giurisprudenziale che crea diritto. Questo tipo di produzione del diritto non trova la legittimazione nella democrazia rappresentativa. I giudici non sono eletti, non sono espressione della politica. È un diritto particolare, qualcuno lo ha chiamato diritto culturale. Sicuramente si contrappone al diritto politico.

Fonti legali: fonte prevista dall'ordinamento: ha una sua efficacia, un inserimento in una gerarchia e in un rapporto di competenza che distingue le diverse fonti del diritto. Es: la legge. Fonte che segue un procedimento previsto dalla legge o dalla Costituzione.

Fonti extra ordinem: si contrappongono alle fonti legali. Sono quelle che anziché sulla legalità sono fondate sul principio di effettività: una fonte vale non tanto per quello che dovrebbe essere la sua efficacia, quanto per l'efficacia che realmente ha nell'ordinamento. Es: la circolare amministrativa: interpretazione, istruzioni per l'uso di una legge o regolamento che viene fatto nell'ambito della PA da parte del superiore gerarchico rispetto all'inferiore. La circolare ministeriale è diretta a tutti i soggetti della PA e gli dice come interpretare la legge. Valora, efficacia: ultimo posto: subordinata alla Costituzione, alla legge, ai regolamenti, ai decreti ministeriali. Efficacia reale della circolare: vale più della legge perché nessuno della PA elegge la legge, ma applica la circolare. Il funzionario pubblico direttamente applica la circolare, è un caso di fonte extra ordinem: avrebbe un'efficacia minore, ma nella effettività finisce per essere una fonte dotata di forza ben superiore di quella che gli viene attribuita nel sistema.

Fonti tipiche: legali, previste dalla Costituzione e della legge. Es: legge del Parlamento. Ha quel procedimento preciso.

Fonti atipiche: es: legge prevista dalla Costituzione relativa all'amnistia e all'indulto. La legge che concede amnistia e indulto deve essere approvata con maggioranza dei 2/3 dei componenti dell'assemblea. Pur essendo qualificabile come legge ha un procedimento differente rispetto a quello della normale legge del Parlamento.

Procedimenti di approvazione delle fonti del diritto

Assemblee parlamentari: collegi, assemblee politicamente rappresentative. Parlamento, Camera, Senato, Consiglio provinciale, Consiglio comunale ecc. Procedura: sedute pubbliche. Principio di maggioranza che tiene conto di due elementi: rappresentatività e maggioranza. Quando si approva una fonte del diritto si vuole che ci sia rappresentatività: c'è un quorum minimo. Per approvare una fonte del diritto deve essere presente almeno la metà + 1 dei componenti, se no non è valida.

Deliberazione degli organi di governo (a livello statale il Consiglio dei ministri, a livello regionale: Giunta regionale ecc.): le regole sono diverse. Segretezza degli atti. In Consiglio dei Ministri non si sa chi ha votato a favore e chi ha votato contro un decreto legge. C'è sempre un principio di unanimità.

Sentenze della Corte Costituzionale: quando dichiara una legge contraria alla Costituzione con la conseguenza di cancellare quella legge, questa è una fonte del diritto, è una modifica dell'ordinamento giuridico. Il procedimento è assolutamente inidoneo per una fonte del diritto perché segue le regole del processo: principio del contraddittorio, la presenza di parti che devono presentare le loro istanze specifiche e soprattutto c'è un elemento che è totalmente diverso da tutte le altre fonti del diritto: le sentenze hanno l'obbligo di motivazione, anche quelle della Corte Costituzionale. La Corte quando dichiara incostituzionale una legge deve dire sulla base di quali motivazioni giuridiche. Questo vale anche per i giudici amministrativi (Consiglio di Stato, Tribunale amministrativo regionale) possono dichiarare l'annullamento di un regolamento amministrativo, cioè di una fonte del diritto: sentenza come fonte del diritto e ha obbligo di motivazione. In generale le fonti il legislatore non ha l'obbligo di motivarle.

Contratto collettivo di lavoro: la fonte del diritto è per sua natura un atto autoritativo. Il legislatore non chiede agli interessati cosa ne pensano, non chiede il giudizio dei cittadini, neppure di quelli che vengono direttamente interessati dalla legge, la legge non è oggetto di contrattazione, è un atto unilaterale approvato dai rappresentanti che con l'approvazione se ne assumono la responsabilità, che non deve essere motivato e che una volta entrato in vigore vincola indistintamente tutti i destinatari. La fonte dei contratti collettivi, invece, è oggetto di contrattazione tra le parti: datori di lavoro, lavoratori, ruolo del sindacato: trasformazione in fonte del diritto. Questa particolarità dà luogo inevitabilmente a un procedimento diverso: il contratto è lo strumento più tipico del diritto privato. Si sposta quello che è uno strumento tipico del diritto privato alle fonti del diritto. Il contratto collettivo è un contratto molto particolare.

Possibilità di eliminare una legge attraverso un referendum: fonte anomala, perché il nostro costituente quando ha dovuto fare una scelta, come tutte le democrazie moderne, ha scelto per il principio di democrazia indiretta. Il referendum abrogativo è espressione della democrazia diretta, è l'unico caso in cui una fonte del diritto viene approvata secondo il sistema della democrazia diretta. Il corpo elettorale si esprime direttamente su una legge. Occorre che abbia partecipato almeno la metà + 1 degli aventi diritto e occorre che i voti siano favorevoli per il sì.

Tecnica di formazione delle fonti del diritto

Tecnica legislativa: si dedica a insegnare o a dare criteri su come si scrivono le leggi. Capire lo stato della legislazione, dove si inserisce la nuova legge.

• Usare sempre lo stesso termine per dire la stessa cosa.
• Fattibilità delle leggi: non scrivere leggi come se si vivesse in un altro mondo, ma fare un minimo di indagine preventiva per capire se quello che si scrive davvero si può realizzare, se davvero può avere un'applicazione.

Tecniche di approvazione delle fonti del diritto

Nelle diverse fonti ci sono tecniche diverse perché sono fonti con un grado di specificità differente, quando i costituenti hanno scritto la Costituzione, è chiaro che una Costituzione è fatta di principi. Ci sono alcuni casi come l'art. 111 è stata inserita una disposizione del C.p.p. La legge normalmente ha delle regole, è più specifica, dà attuazione ai principi costituzionali. È pur sempre generale e astratta e ha un grado di astrattezza maggiore rispetto ai regolamenti i quali, pur essendo sempre fonti del diritto, sono ancora più puntuali.

C'è poi una tecnica particolare: tecnica del rinvio. In alcuni casi il legislatore fa il rinvio a una regola giuridica che già esisteva ed è già presente in un'altra fonte:

• Rinvio materiale: fare un rinvio per i giudici costituzionali all'immunità dei parlamentari: se si modifica l'immunità dei parlamentari non si modifica anche quella dei giudici costituzionali.
• Rinvio formale: es: art. 10 Cost. l'ordinamento italiano si conforma alle norme generalmente riconosciute del diritto internazionale, cambiando le norme generalmente riconosciute del diritto internazionale cambia automaticamente anche l'oggetto del rinvio.

Presupposizione: ipotesi nelle quali, senza che sia scritto da nessuna parte, viene presupposta una nozione derivante da un'altra fonte del diritto. "La sovranità appartiene al popolo": se cambia la legge cambia anche il popolo. Il cambiamento di una legge ordinaria cambia il popolo perché è una nozione che presuppone la nozione che deriva da un'altra legge: legge sulla cittadinanza. La nozione di matrimonio (art. 29, Cost.): non c'è scritto che il matrimonio deve essere tra uomo e donna, la nozione di matrimonio: la Corte Costituzionale dice che presuppone quella del codice civile che richiede la diversità di sesso.

Le fonti di cognizione

Si parte da un presupposto: se è vero che una fonte del diritto regolarmente approvata ed entrata in vigore è per questo vincolante per tutti pena sanzioni, i destinatari devono conoscere la fonte. Fonti nel senso di atti la cui conoscenza pone in condizione il destinatario di superare il problema.