Diritto costituzionale

21 settembre 2015

R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, ultima edizione -> studio del diritto costituzionale: premessa da leggere, cap. 1, cap. 3, cap. 7, cap. 8, cap. 9, cap. 10, cap. 11, cap. 12, cap. 13, diritti e libertà.

G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi, Diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, ultima edizione: cap. 1, 2, 3, 7.

www.biblio.unitn.it

24 settembre 2015

Dialogo delle corti sui diritti fondamentali

Dialogo delle corti sui diritti fondamentali: sempre più difficile discostarsi da opinione convergente di altre corti.

Dudgeon vs United Kingdom -> Nel 1981, alla CEDU arriva un caso che nasce in Irlanda del Nord: diritto al rispetto della vita privata e familiare. Legge diceva che le relazioni sessuali tra persone dello stesso sesso sono un reato, CEDU diritto al quale bisogna riagganciarsi ad un articolo contenuto in tale documento, in questo caso: art. 8 -> rispetto della vita privata e familiare.

Perché gli stati possano violare la vita privata deve esserci un’ingerenza prevista dalla legge e deve costituire una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, pubblica sicurezza… Il governo si difende dicendo che i requisiti per la morale variano di tempo in tempo e di posto in posto, esso sostiene di poter governare la morale nel margine di apprezzamento statale.

La Corte dice che questo caso riguarda un aspetto intimo della vita privata, all’interno dello zoccolo duro. Qui la Corte dei diritti dell’uomo dice che tale diritto rientra nel nucleo che non può essere disconosciuto. Tale caso è un precedente, tutte le corti lo riprendono dicendo che una persona non può compiere un reato avendo le relazioni che desidera nella sua vita privata.

Sudafrica (1998): corte sudafricana interpreta la CEDU e comincia ad adottare riferimento ad altre corti, guarda alla comparazione – individuazione concetti transnazionali, Canada, all’Inghilterra e al Galles, all’ord. tedesco.

USA (1986): alla Corte suprema caso -> Bowes vs Hardwick -> nel chiuso della propria casa la polizia trova una copia omosessuale durante un rapporto affettivo -> reato -> Corte dice che nella Costituzione non c’è diritto ad avere relazioni omosessuali. In discussione c’erano l’autodeterminazione, l’uguaglianza… Corte capisce che c’è la CEDU e che in molti paesi norme come quelle del Texas sono state poste nel nulla… Corte americana per fare overruling si appoggia su quel panorama corale che faceva comodo.

Lawrence vs Texas: primo richiamo della Corte europea dei diritti dell’uomo, la Corte dice che le cose stanno cambiando e che tali norme violano i diritti fondamentali -> se ci si allontana dal panorama corale, dalla Western civilization.

Corte suprema (New Delhi), 2009: nella sentenza della Corte superiore si dice che ciò che ha fatto la Corte inferiore, high court, non si rifà al principio secondo il quale tale aspetto è regolato dalla morale nazionale. Anche qui riferimento ad una sentenza americana oltre che Dudgeon vs United Kingdom.

Se le corti richiamano gli stessi casi -> si è creato principio di natura transnazionale.

Corte costituzionale italiana in materia di transessualismo (1985)

Corte costituzionale italiana guarda oltreconfine -> BGB nel 1978 aveva affermato l’esigenza fondamentale nel transessuale di fare coincidere soma e psiche e a questo effetto, di norma, è indispensabile il ricorso all’operazione chirurgica.

Nel 1982 legge italiana per aiutare tale categoria a superare l’isolamento, l’ostilità e l’umiliazione che troppo spesso accompagna la loro esistenza. Diritto è fondamentale nel creare l’identità. Così il legislatore italiano si è allineato agli orientamenti legislativi amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi stati, fatti propri all’unanimità dalla commissione della Corte europea dei diritti dell’uomo e la cui adozione in tutti gli stati membri è caldeggiata con una proposta di risoluzione presentata dal Parlamento Europeo nel 1983.

Disegno di legge: Constitution Restoration Act, 2004. Interpretazione della Costituzione: una Corte degli USA non può rifarsi alla legge costituzionale, legge, ordine esecutivo, decisione giudiziale... o ogni altra azione di uno stato straniero o organizzazione internazionale diverso dalla legge costituzionale e dal common law inglese.

Brayer e giudice Scalia si confrontano sulla comparazione. Scalia dice al primo: fai il Cherry picking -> con la comparazione prendi solo il buono, sui reati riguardanti l’omosessualità sei andato a Strasburgo e non nei paesi che criminalizzano. Tutti i giudici fanno cherry picking, anche all’interno della dottrina italiana, i giudici li chiamano in linea con le loro argomentazioni, non è sbagliato, ma deve essere palese.

Dalla comparazione giuridica al diritto transnazionale

Esiste un nucleo di diritti transnazionale che individua uno spettro corale. Ci sono ambiti in cui si individuano diritti fondamentali condivisi, esiste un nucleo di diritti tutelato a livello statale, sovranazionale e internazionale dove concorrono diverse voci -> ‘spettro corale’ è diritto transnazionale.

Principali conseguenze:

• Giudice non conserva più esclusivamente il diritto di produzione statale, es. stato diritto-stato democratico-trattamenti crudeli e degradanti.
• Tutela di un nucleo comune di diritti nel rispetto delle diversità nazionali.

Il diritto transnazionale è la risultante della comparazione. Lo stato in alcuni ambiti si differenzia dagli altri (→ margine di apprezzamento).

Conseguenze del diritto transnazionale:

• Il giudice nazionale non considera più esclusivamente il diritto di produzione statale.
• Tutela di un nucleo comune di diritti nel rispetto delle diversità nazionali, margine di apprezzamento.

Ad es. Convenzione europea dei diritti dell’uomo, art. 12, Diritto al matrimonio. “Uomini e donne in età matrimoniale hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”.

Carta dei diritti fondamentali dell’UE, art. 9, Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia. “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.

Il rispetto di un nucleo comune di diritti, quindi la garanzia di un livello di tutela comune ed equivalente a quello degli Stati consente le limitazioni al concetto tradizionale di sovranità, in particolare nell’adesione all’UE.

Costituzione italiana, art. 10. L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, cfr. rinvio mobile e fisso.

Ragazza albanese che risiede regolarmente in Italia con due figlie ha un incidente e resta in coma/stato vegetativo. La situazione presenta le caratteristiche per ricevere l’indennità per l’impossibilità di lavorare. Tuttavia non potendo lavorare non risulta più regolarmente soggiornante in Italia, dunque non può ottenere l’indennità di accompagnamento spettante ai disabili.

La CEDU ricorda il margine di apprezzamento statale nel conferire tale indennità, ma la Corte di Strasburgo afferma che in questo caso è irrazionale non conferire l’indennità. L’atteggiamento italiano contrasta col diritto di uguaglianza, il diritto alla salute, di provvedere al sostentamento della famiglia e l’art. 2 della Costituzione italiana. Inoltre bisogna tenere conto dell’art. 10 → il legislatore italiano non può promulgare norme che siano in contrasto col diritto internazionale generalmente riconosciuto.

Diritti fondamentali UE. Sentenza Stauder 29/69: i diritti fondamentali della persona, che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce l’osservanza. → L’unione rispetta i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e dalle costituzioni degli stati membri.

Perché si compara?

1. South Africa Constitution (1996). When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum must promote the values that underlie an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom; must consider international law; may consider foreign law. When interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit, purport, and objects of the Bill of Rights.
2. Cost. Spagna (1978) = dopo la dittatura di Franco → costituzione responsiva art. 10: le norme relative ai diritti fondamentali e alla libertà riconosciute dalla Costituzione, si interpreteranno in conformità alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo e ai trattati e accordi internazionali nelle stesse materie ratificate dalla Spagna.
3. Cost. Portogallo (1976) = dopo la dittatura di Salazar → costituzione responsiva art. 16.

Come si compara?

Vengono comparate cose molto diverse; si ha un concetto in mente, un modello, si analizzano le funzioni degli istituti, ovvero i “determinanti”. Vengono presi in esame tutti i diversi istituti per quanto diversi tra loro.

29 settembre 2015

Nella comparazione oltre alla conoscenza della lingua, è necessario non fermarsi alle assonanze, prescindere dal nome delle cose.

Donna vuole abortire (Texas) -> fa appello alla sua privacy, Texas dice che la donna non è da sola ma c’è l’embrione, la Corte suprema dice che c’è diritto della donna alla privacy: avere un bambino non voluto può essere comunque lesivo di una situazione giuridica che esiste -> diritto che deve essere considerato nell’ambito della regolamentazione statale.

Per tradurre tale termine non si può fare appello al significato che comunemente attribuiamo a privacy, autodeterminazione. False friend giuridico.

Costituzione

Costituere: qualcosa di stabile. Uno stato ha costituzione se ha separazione dei poteri e difesa dei diritti. Costituzione garantisce alcuni diritti.

Costituzione materiale: forza normativa della volontà politica. Durante lo stato fascista si credeva di dover guardare alla volontà delle forze politiche. La costituzione materiale ha determinato un esercizio di potere costituente, qualcosa che cambia muri portanti della costituzione.

Regno Unito

Ordinamento che non ha sentito bisogno di una costituzione nei termini in cui comunemente la intendiamo noi. Regno Unito è la guida del costituzionalismo moderno. Non c’è costituzione rigida, non esiste un momento costituente, non c’è rivoluzione francese o americana… C’è un’evoluzione graduale dove si afferma la tradizione giuridica di un potere limitato -> posizione geografica particolare…

1066: conquista normanna -> centralizzazione del potere, della riscossione tributaria ma c’è un interlocutore chiaro e definito.

1215: Magna Charta ci fa vedere come ci sia dialogo tra due soggetti. Idea di un dialogo che in altri ordinamenti manca, si riesce ad avere un confronto.

Le metafore che caratterizzano la costituzione britannica sono numerose e testimoniano la nostra esigenza di definire il suo particolare assetto: fiume, una maglia di cotta -> molto resistente ma molto flessibile, ma ciò che meglio la esprime è una parte di un muro roccioso: stratificazione. Dal 1215 in poi ci sono atti che si stratificano nel tempo, non c’è bisogno di un guardiano sopra perché è un concetto organico.

Regno Unito non ha costituzione scritta, rigida e garantita, ma si compone di documenti storici e consuetudini, Conventions of the Constitution -> ha una costituzione anche se differente ma ce l’ha.

• Atti: 1215 -> Magna Charta; 1297 -> Confirmation cartarum; 1628 -> Petition of rights; 1679 -> Habeas Corpus act; 1689 -> Bill of Rights; 1710 -> Act settlement.
• Constitutional Conventions: formalmente la regina può non approvare una legge, ma non lo fa mai -> regole che tutti osservano anche se non formalizzate da qualche parte.

Pilastri del diritto costituzionale UK

King in Parliament.

Supremacy/sovereignty of Parliament: parlamento può tutto, tutt’uno, proprio il fatto che non ci sia costituzione dona tale forza al parlamento. Leggi sono tutte uguali. Parlamento non vincola se stesso, parlamento che riesce ad affermare il suo potere contro l’arbitrio del monarca.

Rule of Law: risultato storico complessivo della tradizione di un potere pubblico limitato.

5 ottobre 2015

Supremacy of parliament: House of Commons, House of Lords, King’s (in Parliament).

Costituzione britannica: giuridicizzazione del potere in costante dimensione dialettica. Il potere vuole imporre le tasse, necessario convocare un embrione di assemblea <- motivo per cui noi ordinamento italiano guardiamo al modello inglese.

Tutti i paesi hanno dovuto fare un passo indietro nella loro sovranità quando nasce diritto sovra-internazionale (UE).

Caso Factortame

Norma del 1894, per la quale una nave doveva essere domiciliata nel Regno Unito per pescare nelle acque territoriali inglesi. Nel 1972 Regno Unito aderisce all’UE, ma legge del 1988 pone limiti che contrastano con UE, protegge navi britanniche.

(ITA) Art. 11 Costituzione per cui legge nel 1972 è più speciale delle altre. Principio della supremacy of parliament evidenzia il fatto che ogni parlamento è sovrano, se parlamento decide A e quello successivo B, prevale B -> implicito che nella misura in cui confliggono prevale il criterio cronologico.

Per consentire che questa cancellazione in caso di contrasto venga cancellata, necessario dire che legge del 1972 è un po’ speciale, ma non dire che è ‘costituzionale’ -> si applica diritto UE e non legge britannica successiva, perché come se atto di adesione all’UE è presente in tutte le leggi successive, necessario prima abrogare espressamente. Leggi successive a quella del 1972, ce l’hanno incorporata.

Incorporation della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel diritto britannico: tutta PA ha obbligo di interpretazione conforme delle norme britanniche con quelle della CEDU. Ci sono casi in cui giudici dicono che loro applicano leggi britanniche ma secondo loro in contrasto con CEDU, poche all’anno, parlamento prende in considerazione tali segnalazioni, il parlamento così o tiene tale contrasto insanabile o nella maggior parte dei casi sana tali casi -> politicità e giuridicità si uniscono. CEDU = Human Rights Act. Circuito politico che porta ad emendare una legge.

In 1973 we joined the EC club. As long as we remain members of that club, we must play the rules of that club.

Statute = legge # law = diritto.

Fatto di avere una norma scritta per noi elemento importante ma non determinante.

Conseguenze dell’applicazione dell’Human Rights Act.

Stato di diritto

Meccanismi: soluzioni tecniche/pratiche - presupposti teorici.

Fondamenti teorici del costituzionalismo: nella dichiarazione d’indipendenza americana e nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino francese.

Vita - libertà - perseguimento felicità.

Dichiarazione del 1789: uomini nascono e restano liberi // scopo delle associazioni politiche è la conservazione dei diritti naturali imprescrittibili dell’uomo, libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione // l’esercizio dei diritti naturali.

Costituzione del 1791: votano solo i cittadini attivi -> nati o divenuti francesi, 25 anni, pagare almeno 3 gg. di lavoro, non essere in stato di servitore a salario… <- non tutti possono soddisfare tali requisiti.

Principio di uguaglianza ha dimensione storica, semantica e pragmatica che consente aporia: originariamente pensato e modellato su principi maschili, borghesi e di classe che ha mantenuto e conserva un carattere permanentemente rivoluzionario. Per ‘vera’ l’uguaglianza volta a volta modellata su parametri di parte ignorandone le violazioni in senso prescrittivo, danno di chi ne è escluso e al suo uso in che consente di leggere e contestare con le sue violazioni le concrete disuguaglianze e discriminazioni.

Il cambiamento sarà dato dall’introduzione, nel dopoguerra, del concetto di dignità. Principio della dignità spetta a tutti indistintamente, non può essere limitato a determinati soggetti, es. ladro è degno come tutti gli altri.

Passaggio a costituzioni rigide e garantite, stato di diritto puro crolla perché non vengono riconosciuti a tutti gli stessi diritti.

Germania: alcuni diritti nascono con l’uomo, lo stato non può fare altro che riconoscerli, inviolabili e inalienabili.

Spagna: dignità della persona, diritti inviolabili.

Costituzione italiana, art. 2: Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Diritti nel nostro ordinamento hanno dimensione individuale e collettiva. Definire la propria identità in riferimento ad un gruppo. Problema: contrasto tra singolo e formazione sociale.

Es. scuola con carattere religioso e insegnante discriminata per il suo orientamento sessuale -> prevale il singolo o la formazione sociale?

Es. Università cattolica: nomine professori e del dipendente istituto sono subordinate al nulla osta da parte della Santa Sede, art. 7 Cost. -> copertura costituzionale // Caso Cordero -> in entrambi i casi si è dato ragione alla formazione sociale.

6 ottobre 2015

Rilevanza del giusnaturalismo nello stato di diritto, ci sono diritti che appartengono all’individuo, l’ordinamento non li crea e come tali non li può violare.

Art. 16 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione <- costituzionali.