Diritto commerciale - le società

Cap. 1 - Le società

1. Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associativa dell’attività di impresa, impresa collettiva.

Il legislatore prevede vari tipi di società fra le quali le parti possono scegliere il tipo societario più rispondente alle loro specifiche esigenze operative.

Pluralità di tipi societari

I tipi previsti sono:

• Società di persone:
  • Società semplice;
  • Società in nome collettivo;
  • Società in accomandita semplice;
• Società di capitali:
  • Società per azioni;
  • Società in accomandita per azioni;
  • Società a responsabilità limitata;
• Società cooperativa;
• Mutue assicuratrici.

Poi il diritto comunitario prevede:

• Società europea;
• Società cooperativa europea.

La nozione di società

2. Il contratto di società

Anche se il legislatore prevede vari tipi di società, è unica la nozione del contratto di società, previsto dall’art. 2247: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

L’art. 2247 ha il compito di fissare i caratteri minimi comuni del fenomeno societario, cioè i caratteri che un ente associativo di diritto privato deve necessariamente presentare per poter essere qualificato come società e che perciò devono essere presenti in tutti i tipi di società.

Le società sono, in base all’art. 2247, degli enti associativi a base contrattuale, in quanto nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale, art. 1321.

1 Art. 2247 Contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

2 Art. 1321 Nozione
Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo.

Questi contratti si caratterizzano e si differenziano rispetto ai contratti di scambio, in quanto, nei contratti associativi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico, cioè l’esercizio in comune dell’attività economica che forma oggetto del contratto mentre, nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è diverso dall’avvenimento che soddisfa l’interesse dell’altra parte.

Caratteri strutturali

Da ciò derivano alcuni caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

• Nei contratti associativi, le prestazioni di ciascuna parte (i conferimenti) possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare; infatti essi non devono rispondere a un rapporto di corrispettività con un’altra controprestazione. Tutte le prestazioni hanno uno scopo comune, l’esercizio dell’attività, e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune;
• Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto, cioè può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti;
• Il contratto associativo è un contratto di organizzazione di una futura attività. Ne consegue che il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i conferimenti) in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune e predetermina le modalità di partecipazione individuale all’attività del gruppo ed ai risultati della stessa.

In questi elementi di differenziazione dei contratti associativi rispetto ai contratti di scambio trova fondamento la speciale disciplina prevista per i contratti associativi.

Speciale disciplina

Infatti, in quest’ultimi, la nullità, l’annullabilità, la risoluzione che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità, l’annullabilità o la risoluzione dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale.

2. I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica, scopo-mezzo;
• Lo scopo di divisione degli utili, scopo-fine.

La contemporanea presenza di tali elementi consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi (associazione in partecipazione, comunione, consorzi).

I conferimenti dei soci sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, detto capitale di rischio, per lo svolgimento dell’attività di impresa.

Funzione

Col conferimento ogni socio destina stabilmente, per tutta la durata della società, parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa, cioè a rischiare di non ricevere nessuna remunerazione se non ci sono utili, o di perdere, in tutto o in parte, quanto apportato se la società subisce perdite.

Diversi, da socio a socio, possono essere sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento.

I beni conferibili

In riguardo all’oggetto dei conferimenti, l’art. 2247 stabilisce genericamente che essi possono essere costituiti da beni e da servizi: denaro, beni in natura trasmessi in proprietà o in godimento, prestazioni di attività lavorativa, ecc. Cioè, può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività di impresa.

In realtà, questo principio va coordinato con la disciplina dei singoli tipi societari. Trova riscontro solo nelle società di persone e, dopo la riforma del 2003, nella SRL.

Ma, per le società per azioni e nelle società cooperative per azioni, l’art. 2342, 5° comma, stabilisce espressamente che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

3 Art. 2247 Contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

4 Art. 2342 Conferimenti
Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro.
Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli artt. 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.
Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

4. Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso, inizialmente, è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce continue variazioni qualitative o quantitative in relazione alle vicende economiche della società.

La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione del bilancio di esercizio. La differenza fra attività e passività è detto patrimonio netto.

Il patrimonio sociale costituisce la garanzia generica principale od esclusiva dei creditori della società:

• Sarà garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio.
• Sarà garanzia esclusiva, se per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Funzione del patrimonio

Il capitale sociale nominale è, invece, la cifra che esprime il valore in danaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Indica, quindi, il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e che perciò non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci potranno ripartirsi solo la parte di patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale.

Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento o la riduzione. È quindi un valore storico.

Il capitale sociale è una quota del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale, funzione vincolistica. Infatti, il valore del capitale sociale è iscritto in bilancio insieme alle passività.

La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in una garanzia patrimoniale supplementare, in quanto potranno soddisfare i loro crediti su un attivo patrimoniale eccedente le passività, passività che devono corrispondere almeno al valore del capitale sociale.

Il capitale sociale nominale ha poi una funzione organizzativa, cioè è un termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha subito perdite.

Questo ruolo organizzativo è più accentuato nelle società di capitali, in quanto in esse, il capitale sociale funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo, diritto di voto, sia di carattere patrimoniale, diritto agli utili ed alla quota di liquidazione. Infatti, tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

In conclusione: il capitale sociale è sì una cifra numerica, ma è anche un termine di riferimento per un ordinato e corretto svolgimento della vita sociale.

5. L’esercizio in comune di attività economica

Il secondo elemento delle società è l’esercizio in comune di un’attività economica, detto scopo-mezzo del contratto di società.

Oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività, cioè una serie coordinata di atti, e di un’attività economica, o meglio di un’attività produttiva, cioè un’attività a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Essenziale per aversi società è che l’attività produttiva sia esercitata in comune.

Perché un’attività economica possa definirsi comune a più soggetti è necessario che essa sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario e comune. Cioè di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale, in modo che tutti i soci sia partecipi del risultato positivo o negativo della stessa attività.

Risultato comune

Inoltre, è necessario che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l’imputazione al gruppo unitariamente considerato. È necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed agisca in nome dello stesso, rendendo così palese tale sua posizione.

Imputazione comune

Il carattere comune dell’attività consente una distinzione fra società e associazione in partecipazione. Contratto quest’ultimo con il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto, art. 2549.

Società e associazione in partecipazione

Nell’associazione in partecipazione l’attività in impresa resta propria ed esclusiva dell’associante; i singoli atti di impresa possono e debbono essere posti in essere solo in suo nome e a lui sono giuridicamente imputabili, anche se compiuti dall’associato.

6. Società e impresa. Le società occasionali

L’attività delle società presenta di regola tutti i caratteri propri dell’attività di impresa, art. 2082, cioè un’attività produttiva esercitata in modo professionale ed organizzato. Quindi, alle società è applicabile la disciplina dell’attività di impresa, perciò se l’attività esercitata è un’attività commerciale, la società è esposta al fallimento.

Ma, la società può essere utilizzata anche per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale. Esempi ne sono le società occasionali e le società fra professionisti.

Società senza impresa

Società occasionali

L’art. 2247 richiede che l’attività delle società abbia carattere produttivo, ma non fa cenno al requisito della professionalità richiesto dall’art. 2082 per l’acquisto della qualità di imprenditore. Perciò, è legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività comune non professionale, occasionale, è sufficiente per dar vita ad una società, ma nel contempo non dà vita ad un’impresa per difetto del requisito della professionalità.

Alle società occasionali è applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell’impresa. In particolare, se l’attività è commerciale, la società occasionale è sottratta al fallimento.

Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche più atti non coordinati da un disegno unitario. In tal caso difetta il requisito fondamentale dell’attività, serie di atti coordinati, essenziale per aversi sia società, sia impresa.

Unico atto

Si ha sia società sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso, cioè un affare che implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

Affare complesso

5 Art. 2549 Nozione
Con il contratto di associazione in partecipazione (att. 219) l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto.

6 Art. 2082 Imprenditore
E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

7 Art. 2247 Contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

L’ammissibilità di società senza impresa resta circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura, cioè di un’attività che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.

7. Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica, cioè un’attività produttiva di servizi intellettuali.

Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita ad un’ulteriore ipotesi di società senza impresa. Anche se la nozione di società, art. 2247, parla di attività economica e non di attività di impresa.

Dalle norme del codice civile emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale. L’art. 2232 gli impone di eseguire personalmente l’incarico assunto e, se si avvale di sostituti e ausiliari, quest’ultimi devono operare sotto la direzione e responsabilità del professionista.

Dati normativi

La legge n. 1815 del 23/11/1939, all’art. 1, stabilisce che i professionisti che si associano per l’esercizio della professione debbono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione di “studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario”, seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati.

L’evoluzione delle professioni intellettuali e le soluzioni permissive attuate nel resto d’Europa, ha sollecitato anche i