Diritto commerciale, Galgano - Appunti

Diritto commerciale

L’evoluzione storica del diritto commerciale

L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare nonostante non abbia mai costituito una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile.

La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “jus civile” non pose le regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee. Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno.

Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri.

Successivamente l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titoli documentali di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione francese del 1789 le corporazioni vennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto,¹ divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica.

Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi del codice francese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali.

Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura generale dell’imprenditore commerciale.

Le fonti del diritto commerciale

Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al codice civile, le specie cui occorre assegnare una posizione di preminenza:

• La legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto alla disciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali;
• La legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali, sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse.

Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c..

Uno degli argomenti principali per negare la specificità del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma come quella contenuta nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi commerciali nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le clausole d’uso di natura commerciale.² Occorre inoltre aggiungere che:

• Sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie come fonti primarie cui l’imprenditore deve far capo;
• Non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali;
• Per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di impresa, leasing, factoring, esiste un corpus codificato di usi, raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari.

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali.³

L’impresa

L’imprenditore e l’impresa: concetti generali

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale

Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi.

Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda evoluzione. Si è infatti passati da un imprenditore inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di commerciante, ad una visione completamente opposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a specie: il commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni.⁴

Per l’art. 2082 del cod. civ. è imprenditore “colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Da tale definizione si evincono i caratteri che qualificano l’attività imprenditoriale:

• L’attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata;⁵
• L’organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di collaboratori o di un complesso di beni materialmente percepibile come invece si pensava in passato;⁶
• La professionalità, risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale;⁷
• Il fine della produzione o scambio di beni o servizi;
• Lo scopo di lucro, che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito naturale e non necessario;⁸
• La spendita del nome, requisito necessario in quanto determina l’assunzione del rischio imprenditoriale.⁹

Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai, in quanto tali, imprenditori: essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di per sé qualificata come impresa.¹⁰ Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.

Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile

La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico, status di imprenditore. Questi infatti:

• Ha la direzione dell’impresa;
• Ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti;
• È sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprenditore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’imprenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali

Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti:

• All’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e per cui

¹ In questo periodo i codici di commercio sono separati da quelli civili per poter essere più facilmente emendabili al fine di soddisfare le mutevoli esigenze dei traffici.

² Ex art. 1340, le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.

³ Possono ritenersi tali alcuni tipi di regolamenti come:

• I regolamenti di borsa o i regolamenti delle camere arbitrali;
• Le condizioni generali di affari codificate da associazioni professionali al fine di predisporre una disciplina unitaria e certa per le contrattazioni nel settore merceologico interessato;
• I contratti normativi, che predispongono il regolamento dei futuri comportamenti dei soggetti e dei rapporti ancora da concludere;
• I codici di lealtà e di correttezza professionale elaborati anch’essi da associazioni di operatori o da enti indipendenti senza fini di lucro.

⁴ L’abrogato codice di commercio non conteneva una definizione di imprenditore, ma all’art. 3 elencava alcune attività che erano reputate atti di commercio ed all’art. 8 definiva “commercianti” “coloro i quali esercitavano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”.

⁵ Il termine “attività economica” sta ad indicare una serie di atti finalizzati ad uno scopo, nel senso che ogni atto che l’imprenditore compie serve all’esercizio dell’impresa e, più in particolare, a realizzare la produzione o lo scambio di uno o più beni, di uno o più servizi determinati. Il passaggio dal sistema degli atti di commercio, previsto nel codice di commercio del 1882, al sistema dell’attività, previsto nel codice del 1942, non è esente da critiche: in primo luogo, occorre ribadire che l’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto. Non a caso la dottrina si è domandata se l’attività dovesse considerarsi un fatto ovvero un atto.

La seconda conseguenza rende ancora più evidente la contrapposizione tra vecchio e nuovo sistema, dove si consideri che nell’ambito di una attività perfettamente lecita l’imprenditore può compiere singoli atti illeciti e che, nell’ambito di una attività illecita l’imprenditore possa compiere una serie di atti perfettamente leciti. Il discorso sull’impresa illecita assume grande importanza. Nella disputa tra coloro i quali respingono decisamente la plausibilità di un’impresa illecita e coloro i quali l’ammettono preferendo porre l’accento sul profilo ontologico, si inseriscono quegli autori i quali preliminarmente distinguono l’ipotesi in cui illecita è l’attività come tale dall’ipotesi in cui l’illiceità riguarda solo le modalità di svolgimento di un’attività lecita.

Nel primo caso la sanzione è quella della non invocabilità della disciplina dell’impresa da chi è autore e partecipe dell’illecito; nel secondo caso si tratterà di valutare di volta in volta se l’atto singolo debba o no essere colpito dalla sanzione della nullità.

⁶ Il termine “organizzata” è richiamato più volte nel codice civile come ad esempio nell’articolo 2083. Ai fini dell’organizzazione occorrono quindi: capitale, proprio o altrui, e lavoro. Secondo l’opinione prevalente, l’organizzazione serve a individuare il confine tra le attività produttive, che in quanto organizzate, assumono il carattere di impresa e quelle attività che, pur essendo destinate a produrre beni o servizi, non assumono carattere di impresa proprio perché non sono organizzate, lavoro autonomo e professioni liberali.

L’organizzazione deve rivolgersi al mondo esterno, si parla a proposito di eterorganizzazione, e deve essere rivolta al mercato. Se queste sono le conclusioni della dottrina prevalente, v’è da registrare l’opinione contraria di chi ritiene che la presenza di una organizzazione intermediatrice fra quanti hanno lavoro e capitale da offrire, gli imprenditori, e quanti domandano determinati beni o servizi, i consumatori, non costituisca più carattere distintivo ed esclusivo dell’impresa.

Concludendo, non potendosi ignorare una distinzione che il legislatore comunque fa, quella cioè tra imprenditore e lavoratore autonomo, si può scrivere che vi è “lavoro autonomo finché l’uso di mezzi o di strumenti materiali serve all’esplicazione dell’attività di lavoro del soggetto e non configura una produttività che ecceda quella del lavoro individuale; vi è impresa quando il livello è superato, appunto come risultato del concorso determinante e qualificante di altri fattori, quale che sia poi il rapporto tra di essi e il rapporto tra essi e l’attività di lavoro del soggetto”.

⁷ Il termine “professionalità” sta a significare abitualità, ma non vuol dire permanenza, né esclusività, né prevalenza nell’esercizio. E mentre alla stregua di tali precisazioni, non sono imprese quelle occasionali, come ad esempio la costruzione di un edificio per abitazioni civili da parte del libero professionista che dispone di eccedenze liquide, lo sono quelle stagionali, come ad esempio gli stabilimenti balneari e, quando la lavorazione seguiva i ritmi naturali della fruttificazione, le imprese di trasformazione dei prodotti agricoli.

Altro problema è quello dell’accertamento della professionalità relativamente al momento della nascita e della cessazione dell’impresa, da un lato, e, dall’altro, in funzione dell’attività professionalmente esercitata da una attività occasionalmente esercitata e quindi l’impresa occasionale. Occorre subito affermare che per aversi impresa occasionale non è sufficiente il compimento di un singolo atto o di un singolo affare, perché anche tale tipo di imprese necessita il più delle volte di una reiterazione di atti per un certo periodo di tempo. Si può concludere affermando che la valutazione relativa all’esistenza del requisito della professionalità non può andar mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi alla organizzazione.

⁸ È discusso se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro. Parte della dottrina, Ascarelli, è orientata in senso affermativo sul rilievo che la realizzazione di un profitto è insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Per altri autori, Ferrara, non è necessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l’attività da lui esercitata sia astrattamente lucrativa, capace cioè di procurare un lucro indipendentemente dal fatto che concretamente lo produca o meno.

Altri autori, infine, e sono oggi la maggioranza, Galgano, ritengono che lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell’attività imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se, infatti, nella maggior parte dei casi, l’impresa è esercitata al fine di ricavare i mezzi necessari di sostentamento per l’imprenditore, non mancano comunque ipotesi in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell’impresa, imprese esercitate da enti pubblici, cioè casse di risparmio, le imprese mutualistiche, cioè società cooperative e società di mutua assicurazione. Più che lo scopo di lucro, quello che è essenziale all’impresa è la obiettiva economicità della sua gestione, cioè la capacità di ricavare dall’attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione.

⁹ Nel caso di imprenditore occulto, quando cioè è un prestanome a figurare come titolare dell’impresa, parte della dottrina ritiene che sia il prestanome a ricoprire la qualifica dell’imprenditore, salva la responsabilità in solido con l’imprenditore occulto verso i creditori.

Alla tematica dell’imputazione appartengono anche:

• La figura dell’impresa senza imprenditore, figura creata dalla dottrina: vi rientrerebbero le ipotesi dell’ente pubblico, delle fondazioni o delle associazioni che esercitino attività di impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente, dell’impresa esercitata dall’incapace o dal rappresentante legale dell’incapace senza la prescritta autorizzazione, delle entità prive della soggettività giuridica piena; ma secondo qualche autore un fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche considerando il mondo della grande impresa, nel quale non solo vi è spesso scissione tra coloro che hanno investito nel capitale sociale e chi governa l’impresa;
• Il caso dell’imprenditore che eserciti più attività d’impresa o addirittura più imprese. Occorre far riferimento al concetto stesso di impresa e agli elementi costitutivi di esso: per cui si avranno imprese distinte, sia pur facenti capo allo stesso soggetto, quando potranno riscontrarsi pluralità di attività e pluralità di organizzazioni, mentre dovrà parlarsi di