Appunti di Diritto Amministrativo

Introduzione al diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è quella dottrina giuridica relativa alla PA che riguarda la sua organizzazione, i suoi beni, la sua attività e i rapporti che si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Si tratta di una disciplina relativa al diritto dell’autorità, che si contrappone per diversi aspetti al diritto privato, il quale invece è relativo al diritto della libertà. Ne consegue che i privati perseguono interessi propri, mentre la pubblica amministrazione si adopera relativamente ad interessi alieni o eteronomi imposti dalla legge.

Il diritto amministrativo riguarda sia diritti soggettivi (riconoscimento di una pretesa che implica un altrui obbligo di fare o non fare) sia interessi legittimi (pretesa di un privato affinché l’amministrazione eserciti un certo potere pubblico con l’obiettivo di conseguire o conservare un’utilità). La pubblica amministrazione gode di poteri peculiari, conferiti dalla legge per la cura degli interessi pubblici, che sono differenti da quelli assegnati ai privati. Essa esercita un ruolo di supremazia e può agire unilateralmente all’interno della sfera giuridica degli individui anche senza il loro consenso.

Storia del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce fra il ‘700 e ‘900 in Francia dalla confluenza di tre principi della Rivoluzione Francese:

• Principio della divisione dei poteri
• Principio di legalità
• Principio di giustiziabilità delle pretese dei cittadini

In precedenza il monarca (o sovrano) deteneva tutti i poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario), e tale concentrazione era dannosa per il cittadino. Il diritto amministrativo è quindi una scienza più recente rispetto al diritto privato, che è invece il frutto diretto del diritto romano.

In Italia è Gian Domenico Romagnosi, vissuto tra la fine del ‘700 e l’inizio dell‘800 a delineare gli aspetti fondamentali del diritto amministrativo, evidenziandone l’autonomia rispetto ad altre branche. Con l’attività di Vittorio Emanuele Orlando, vissuto fra la fine dell‘800 e l’inizio del ‘900, nasce la scuola italiana di diritto pubblico, secondo cui il diritto non deve subire la contaminazione di altre scienze (filosofia, politica) considerate irrazionali.

Organizzazione amministrativa e attività amministrativa

Col termine organizzazione amministrativa ci si riferisce all’insieme delle regole, principi, e istituti che determinano la struttura e le modalità di funzionamento delle pubbliche amministrazioni. L’attività amministrativa è invece il complesso delle attività compiute dalla pubblica amministrazione con l’obiettivo di perseguire un interesse pubblico indicato dalla legge.

L’organizzazione e l’attività amministrativa hanno sempre inciso sull’esistenza delle società, da quelle più antiche a quelle più moderne, anche in assenza del diritto amministrativo, che ricordiamo esser stato fondato fra il ‘700 e l’800 in Francia come frutto della rivoluzione francese. È bene ricordare infatti che vi sono alcune funzioni che da sempre si dimostrano necessarie per la convivenza civile, come per esempio l’ordine pubblico, la riscossione dei tributi e l’organizzazione militare.

L’attività amministrativa si fonda sul principio della divisione dei poteri (o separazione dei poteri), che consiste nell'individuazione delle 3 funzioni pubbliche principali dello Stato (legislazione, amministrazione e giurisdizione). Attualmente è possibile distinguere fra atti politici (atti del Governo espressi dal potere politico), atti di alta amministrazione (esprimono una funzione di collegamento tra l’indirizzo politico e l’attività amministrativa), atti amministrativi in senso stretto (adottati da organi o uffici amministrativi con riferimento a fattispecie reali).

Fonti

Il sistema delle fonti del diritto amministrativo italiano è caratterizzato da 3 fondamentali principi, ovvero Principio della Gerarchia, Principio della Competenza e Principio Cronologico. Il Principio della Gerarchia afferma che nessuna fonte può creare una fonte pari ordinata a sé concorrente ma solo istituire fonti subordinate. La fonte inferiore non può porsi in contrasto con la fonte superiore).

Il Principio della Competenza non è di tipo prescrittivo ma al contrario esplicativo, ovvero regola i rapporti fra fonti equi ordinate che disciplinano ambiti differenti. Il Principio Cronologico si basa sul presupposto che l'antinomia nasca fra fonti di pari livello e di conseguenza la norma più recente va ad abrogare quella più anziana. Le fonti giuridiche si articolano inoltre in:

• Fonti super primarie (es. costituzione e norme europee)
• Fonti primarie (es. legge statali o regionali e regolamenti parlamentari)
• Fonti secondarie (es. regolamenti statali del Governo)

Ancora, è necessario distinguere fra:

• Fonti europee (es. Trattati europei, sentenze della Corte di giustizia)
• Fonti internazionali (es. Trattati e consuetudini)
• Fonti nazionali (es. Costituzione, Leggi e atti aventi forza di legge, Statuti, Regolamenti, Ordinanze extra ordinem)

Il sistema delle fonti europee è unitario, integrato e multilivello, e di conseguenza il diritto amministrativo viene disciplinato anche da fonti europee. Le fonti europee riescono ad imporsi sulle fonti nazionali sostanzialmente per due principi: il primato del diritto europeo e la diretta applicabilità, pronunciati dalla Corte di giustizia con:

• Sentenza Van Gend & Loos 1963 (diretta applicabilità)
• Sentenza Costa contro Enel 1964 (primato del diritto europeo)

Regolamenti

I regolamenti sono fonti di produzione normativa secondaria che rinvengono il loro fondamento nella legge. Essi sono subordinati al diritto europeo, alla Costituzione, alle leggi e agli atti ad esse equiparati. Si tratta di atti formalmente amministrativi ma a contenuto normativo che sono adottati dal Governo, dagli enti pubblici e dalle pubbliche amministrazioni.

I regolamenti sono disciplinati dall’art. 17 della legge numero 400 del 1988 che ne individua 5 tipologie:

• Regolamenti esecutivi
• Regolamenti di attuazione e integrazione
• Regolamenti indipendenti
• Regolamenti di organizzazione
• Regolamenti di delegificazione

All’apice di ogni classificazione troviamo tuttavia i regolamenti indipendenti dalla legge, molto diffusi durante il fascismo e oggi ormai inutilizzati, seppur ancora teoricamente ammissibili. Esistono inoltre i regolamenti di delegificazione, relativamente ai quali si assiste ad un’abrogazione differita della legge, con conseguente sostituzione della disciplina regolamentare in base ad un’autorizzazione legislativa.

Statuti

Esistono diverse tipologie di statuti che si distinguono per caratteristiche, provenienza e rango:

• Statuto delle Regioni
• Statuto di Comuni e Province
• Statuto degli enti pubblici funzionali

Gli statuti delle regioni ordinarie vengono deliberati dal consiglio attraverso la legge regionale con maggioranza assoluta, mentre gli statuti delle regioni ad autonomia differenziata vengono deliberati direttamente dalle leggi costituzionali. Gli statuti di Comuni e Province sono enti relativamente ai quali l’autonomia statuaria è costituzionalmente garantita. Gli statuti degli enti pubblici funzionali coincidono coi cosiddetti enti parastatali, come per esempio INAIL e INPS, assoggettabili alle fonti di produzione secondarie.

Ordinanze extra ordinem

Le ordinanze extra ordinem sono particolari ordinanze urgenti e contingibili, atipiche nel contenuto, relativamente alle quali la legge ne stabilisce esclusivamente la competenza, l’oggetto e i presupposti. Tali ordinanze possono essere adottate da figure territoriali (come per esempio il sindaco di una città) e sono delle vere e proprie valvole di sicurezza del sistema amministrativo che si rivelano utili in tutti quei casi non prevedibili ex ante, come nell’eventualità di terremoti o inondazioni per esempio.

Alcuni giuristi considerano le ordinanze extra ordinem come fonti secondarie al pari dei regolamenti di delegificazione, mentre altri studiosi le ritengono fonti intermedie tra le fonti primarie e le fonti secondarie. È bene specificare come le ordinanze extra ordinem non vadano confuse con le ordinanze ordinarie di necessità e urgenza, che invece sono provvedimenti amministrativi disciplinati dalla legge.

Disapplicazione delle norme nazionali

Lo strumento della disapplicazione nasce con l’obiettivo di applicare direttamente tutte quelle norme europee che necessitano una rapida esecuzione. Tale processo avviene attraverso la privazione di efficacia della norma interna che si pone in conflitto con quella europea. La norma disapplicata, pur rimanendo efficace nelle altre ipotesi, risulta inefficace in quella determinata circostanza.

Le leggi disapplicate vengono modificate e riadattate annualmente attraverso un processo annuale con cui lo Stato adegua alcune leggi alle normative UE, oppure viene espulsa attraverso una sentenza della Corte Costituzionale. Tuttavia prima di ricorrere alla Disapplicazione, vi sono altri rimedi, quali per esempio l’interpretazione conforme o il rinvio pregiudiziale, idonei ad assicurare la compatibilità del Diritto Interno con il Diritto Europeo.

L’interpretazione conforme è la scelta dell’interpretazione che assicura la conformità e la compatibilità, della norma interna con quella europea. Il rinvio pregiudiziale avviene invece con l’obiettivo di sollevare una questione interpretativa su una norma comunitaria con riferimento ad un caso di specie.

Pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione è un apparato giuridico costituito da uomini e mezzi che ambisce alla cura degli interessi pubblici. Esistono differenti Pubbliche Amministrazioni che si differenziano in base alle finalità che perseguono e ai poteri attribuiti. È possibile distinguere fra:

• Amministrazione in senso oggettivo
• Amministrazione in senso soggettivo

L’amministrazione in senso oggettivo riguarda la cura degli interessi pubblici, che può essere svolta sia dalla PA che da soggetti privati. L’amministrazione in senso soggettivo fa riferimento alla sola attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche. Un tempo nel termine “pubblica amministrazione” rientravano esclusivamente quei soggetti possessori dei requisiti necessari per il perseguimento degli interessi pubblici, mentre oggi il concetto ci si riferisce anche a tutti i soggetti che, seppur privati, perseguono finalità pubbliche.

Un classico esempio è quello degli enti pubblici che negli anni ‘90 sono mutati in società per azioni controllate o supportate dal pubblico. La pubblica amministrazione non è mai stata oggetto di definizione legislativa, anche se vi sono stati alcuni tentativi, come per esempio attraverso l’articolo 1 del decreto legislativo 165 del 2001.

Potestà della PA

Il termine potestà si riferisce a quella una situazione giuridica soggettiva attiva che assegna un potere a un soggetto allo scopo di tutelare un interesse altrui. La potestà non conferisce quindi un vero vantaggio al titolare, specialmente in ambito amministrativo, ove l’interesse pubblico sotteso alla potestà è un interesse alieno di cui la PA è esclusivamente portatrice in base alla legge.

La PA è quindi investita da un munus, ovvero una funzione pubblicista, e l’interesse pubblico perseguito dalla PA può essere:

• Astratto
• Concreto

Un tempo la PA era focalizzata sul perseguimento di un interesse pubblico astratto, così come sancito dalla legge, mentre oggi si conferisce maggior valore all’interesse pubblico inteso come risultato concreto individuabile a seguito di una attenta ponderazione degli interessi in gioco. Tale modificazione di prospettiva è stata chiaramente determinata dall’evoluzione dell’ordinamento e del concetto di Stato nel tempo.

La PA esercita quindi la propria funzione tenendo conto dei molteplici interessi pubblici e privati coinvolti, e di conseguenza la funzione amministrativa è caratterizzata da una potestà di scelta tra più soluzioni. La pubblica amministrazione ha il potere di perseguire l’interesse pubblico ma parallelamente ha anche il dovere di farlo, a differenza del privato cittadino che invece ha esclusivamente il potere di decidere se e quando perseguire tale interesse. Tale interesse è definito come indisponibile, dal momento che l’amministrazione non può disporre dello stesso e soprattutto non può sottrarsi dal suo perseguimento (a differenza del privato).

Principi costituzionali della PA

Fra i principi che la Pubblica Amministrazione è tenuta ad osservare, vale la pena approfondirne 5 che si distinguono per il forte impatto amministrativo:

• Principio di legalità
• Principio di imparzialità
• Principio di buon andamento
• Principio di responsabilità
• Principio della tutela giurisdizionale

Principio di legalità

Il principio di legalità, in ambito pubblicistico, è disciplinato dall’art. 97 della Costituzione, e afferma che la pubblica amministrazione deve agire sempre nei limiti e nel rispetto dei poteri che le sono stati conferiti espressamente dalla legge. In particolare la pubblica amministrazione è tenuta ad osservare le norme di legge, che sono imperative, con un margine di discrezionalità in grado di consentirle la scelta dell’opzione più ragionevole.

Emergono 3 conseguenze derivanti dall’applicazione del Principio di Legalità:

• Tipicità e nominatività degli atti amministrativi (è la legge a prevedere i singoli provvedimenti adottabili)
• Principio dell'esecutorietà (che a sua volta si distingue fra esecuzione diretta ed esecuzione in danno)
• Eccezionalità degli atti amministrativi destinati a fornire certezza legale

Il principio di legalità, in ambito privatistico, afferma invece che ogni individuo può svolgere qualsiasi azione che non sia espressamente vietata dalla legge. In tale contesto emergono sia Norme Imperative (ovvero quelle norme che definiscono comportamenti e fattispecie) che Norme Dispositive (ovvero quelle norme che trovano applicazione qualora le parti non abbiano disposto diversamente).

Principio di imparzialità

Il principio di imparzialità, disciplinato dall’art. 97 della Costituzione, può essere inteso in 2 modi diversi, ovvero sia come divieto relativo a qualsiasi forma di favoritismo applicato nei confronti di determinati soggetti, sia come medesimo diritto di tutti i cittadini ad accedere ai servizi erogati dalla pubblica amministrazione. Lo stesso art. 97 della Costituzione afferma che la PA è tenuta a svolgere le proprie attività nel totale rispetto della giustizia. Tale concetto è stato evidenziato ulteriormente dalla legge 69/2009, la quale inserisce proprio il principio di imparzialità fra i criteri dell'attività amministrativa.

Per tutelare il medesimo principio l’art. 98 della Costituzione vieta ad alcune categorie di dipendenti pubblici, cosiddette sensibili (come per esempio i magistrati), di iscriversi a partiti politici.

Principio di buon andamento

Il principio di buon andamento, disciplinato dall’art. 97 della Costituzione, in passato veniva considerato un principio meramente programmatico, mentre oggi vanta una natura fortemente precettiva che sottolinea la necessità della pubblica amministrazione di operare secondo i canoni di efficienza ed efficacia. Vi sono poi ulteriori criteri generali che vanno osservati con l’obiettivo di potenziare ulteriormente l’operato della Pubblica Amministrazione, ovvero:

• Economicità (raggiungere gli obiettivi servendosi del minor dispendio di mezzi e strumenti, sia in senso strumentale che monetario)
• Rapidità (conseguire gli obiettivi riducendo il più possibile le tempistiche amministrative per una miglior fruibilità del procedimento)
• Gestione dei vari interessi (coordinamento efficace delle diverse esigenze manifestate fra gli stessi privati o fra lo Stato e privati)

Principio di responsabilità

Il Principio di responsabilità, disciplinato dall’art. 28 della Costituzione, afferma che i funzionari e i dipendenti dello Stato sono direttamente responsabili degli atti compiuti secondo le leggi penali, civili e amministrative dello Stato. In tale contesto è doveroso ricollegarsi all’art. 1218 del codice civile, intitolato responsabilità contrattuale della PA, e l’art. 2043 del codice civile, intitolato responsabilità aquiliana della PA.

Principio della tutela giurisdizionale

Il principio della tutela giurisdizionale, disciplinato dall’art. 113 della Costituzione, afferma che ogni atto della PA può essere rivalutato da un giudice per eventuali vizi di legittimità. In questo modo si garantisce una totale protezione ai cittadini e alle relative situazioni giuridiche soggettive attive, come diritti soggetti e interessi legittimi.

Rapporti tra politica e PA

Nel secolo scorso i rapporti fra Ministri e Dirigenti erano riconducibili ad un principio gerarchico relativamente ai quali i primi potevano riformare e revocare gli atti di competenza dei secondi. Col decreto legislativo numero 29 del 1993 si assiste all’introduzione del principio di separazione dei poteri fra politica e pubblica amministrazione. In particolare i Ministri definiscono obiettivi da perseguire e verificano i risultati ottenuti, mentre i Dirigenti provvedono autonomamente all’operatività.