Atto amministrativo

L’atto amministrativo

Non vi è una cesura netta tra “atto amministrativo” e “procedimento amministrativo”, in quanto l’“atto amministrativo” deriva da (costituisce l’esito, il risultato finale di) un “procedimento amministrativo”.

Anticipiamo che (come si vedrà meglio dopo) gli “atti amministrativi” comprendono anche, ma non solo, i “provvedimenti amministrativi” (che sono quindi un ‘sotto-insieme’ di essi); dunque “atto amministrativo” non coincide totalmente con “provvedimento amministrativo” (tutti i “provvedimenti amministrativi” sono “atti amministrativi”, ma non tutti gli “atti amministrativi” sono “provvedimenti amministrativi”).

Precisazione preliminare: “atti amministrativi” e atti di diritto privato della p.a.

La p.a. può perseguire i fini attribuitegli dalla legge (perseguimento di interessi pubblici stabiliti dalla legge) in due modi:

• Attraverso l’esercizio di una potestà pubblicistica (di un potere di diritto pubblico) – ossia del potere amministrativo –, che (come tale) vede la p.a. (il potere pubblico) in una posizione di superiorità (“supremazia”) rispetto all’amministrato (il quale è in una posizione di “soggezione”, di inferiorità, ad essa), e consente alla p.a. di incidere unilateralmente (autoritativamente) sulla situazione giuridica dell’amministrato (a prescindere dal suo consenso) (es.: la p.a. espropria una proprietà privata per ragioni di pubblica utilità); questa è la forma per così dire ‘caratteristica’ dell’attività della p.a. (soprattutto nel passato appariva come la forma ‘normale’, ‘tradizionale’ dell’agire della p.a.). Qui si applica il diritto amministrativo: dunque è questo il fenomeno che ci interessa in questa sede. Questa attività autoritativa può essere classificata in tre tipologie:

Attività di amministrazione attiva: volta alla cura concreta degli interessi pubblici (es.: emanazione di un decreto di esproprio di una proprietà privata per pubblica utilità, rilascio della patente di guida).

Attività consultiva: diretta a formulare pareri sullo svolgimento dell’amministrazione attiva.

Attività di controllo: verifica la regolarità degli “atti amministrativi”.

Noi ora ci occuperemo dell’“atto amministrativo”. Ma si badi che nell’esercizio di una potestà pubblicistica una p.a. (da intendere qui in senso assai lato) può adottare “atti amministrativi”, ma anche atti diversi (che è importante distinguere dagli “atti amministrativi”), ossia:

Atti amministrativi normativi

“Atti amministrativi normativi”. L’“atto normativo” è un atto giuridico¹ che crea, modifica o abroga norme giuridiche (generali e astratte²) in un determinato ordinamento giuridico, cioè innova in modo stabile l’ordinamento giuridico; dunque, è una fonte del diritto; il tipico esempio è il regolamento adottato da una p.a. nell’esercizio di un potere normativo (e non amministrativo), che è una fonte secondaria dell’ordinamento.

Tuttavia, occorre fare attenzione. Come ribadiremo più avanti, per l’individuazione di un “atto amministrativo” conta la sostanza (il contenuto), non la forma. Ora, a volte ci sono atti o singole disposizioni formalmente “normative”, nel senso che si rivolgono a destinatari determinati (specificatamente individuati) (dunque, quantomeno, non sono “generali” bensì “particolari”) (ciò accade spesso nelle disposizioni transitorie e finali, del tipo “le norme x e y non si applicano a Tizio, Caio e a Sempronio (o a una categoria di soggetti determinati)).

Si deve tenere presente che (come spiegheremo meglio più avanti) un soggetto può impugnare un atto/norma solo se esso/a incide direttamente su un proprio interesse legittimo o diritto soggettivo, nel senso che è rivolto/a specificatamente (solo o anche) a tale soggetto; invece non può impugnarlo/a quando esso/a consiste in previsioni generali e astratte incide sulla sua sfera giuridica solo in via mediata, attraverso un atto di applicazione di tali previsioni generali al caso concreto che lo riguarda.

Conseguentemente, per capire se un “atto normativo” (un regolamento) sia impugnabile, bisogna guardare il suo contenuto concreto; a riguardo la giurisprudenza distingue, quanto al contenuto dei regolamenti:

• “Volizioni-preliminari”: previsioni astratte e programmatiche – quindi di non immediata applicazione –, che in quanto tali non incidono in modo immediato (diretto) sulla sfera giuridica dei destinatari (ma al massimo in via mediata, nel senso spiegato prima) e non sono impugnabili direttamente e autonomamente: se un soggetto è leso da un atto di applicazione/attuazione del regolamento, potrà impugnare direttamente solo l’atto di applicazione/attuazione e, in quanto “atto presupposto”, la parte di regolamento su cui esso si fonda (ma si vede che esso non è impugnabile autonomamente, ma solo in quanto “atto presupposto”, allorquando sia venuto in essere un atto di applicazione/attuazione specificatamente rivolto al soggetto in questione).
• “Volizioni-azioni”: previsioni idonee a incidere in via diretta sulla sfera giuridica dei destinatari (in quanto rivolte specificatamente a quei destinatari), e quindi capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari, impugnabili direttamente e autonomamente dinanzi al giudice amministrativo (ciò ha una conseguenza importantissima: siccome sono autonomamente impugnabili, se non li si impugna entro 60 giorni – anticipiamo che il termine generale per il ricorso al giudice amministrativo è 60 giorni da quando si ha conoscenza dell’atto – in seguito non si potranno più impugnare!): se un regolamento contiene “volizioni-azioni”, è impugnabile, ma limitatamente alle disposizioni con queste caratteristiche (Consiglio di Stato 452/2005, riferendosi ai regolamenti comunali; il caso si riferiva ad un regolamento comunale che disciplinava l’installazione di stazioni di telefonia cellulare).

Al contrario dell’“atto normativo”, l’“atto amministrativo” che noi qui studieremo (concentrandoci sul “provvedimento amministrativo” propriamente inteso) contiene prescrizioni particolari e concrete.³

Un’altra importante conseguenza della distinzione tra “atti normativi” e “atti amministrativi”: solo per gli “atti normativi” vale il principio “iura novit curia” (quindi, se sono in gioco “atti amministrativi”, dovrà essere cura dell’interessato produrre come prove al giudice gli atti amministrativi e il loro contenuto; il giudice non è tenuto a conoscerli).

Per alcuni atti vi sono stati dubbi se fossero “atti normativi” o “atti amministrativi” (ad es. i bandi di concorso: contengono prescrizioni che potenzialmente interessano un numero indeterminato di soggetti⁴; la giurisprudenza dominante li considera “atti amministrativi” – e precisamente “atti amministrativi generali”⁵ –⁶).

Atti politici

“Atti politici” (formalmente, ma non sostanzialmente, “amministrativi”). In base all’art. 7 c. 1 ultimo periodo “codice del processo amministrativo” [nel prosieguo: “c.p.a.”]⁷⁸ si può ricavare la definizione di atti espressione della libertà (politica) assegnata dalla Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato (e – si ritiene dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione [legge cost. 3/2001] – delle Regioni) per la soddisfazione di esigenze unitarie ed indivisibili inerenti allo Stato o alla Regione (ossia nell’esercizio del potere politico) (la norma parla di atti o provvedimenti “emanati dal Governo”, ma qui l’espressione “Governo” va intesa in senso latissimo: potrebbe essere anche il Presidente della Repubblica, o una Camera).

È importante sapere che questi atti (a differenza degli “atti amministrativi”) sono liberi nel fine e sottratti al sindacato giurisdizionale, cioè “non sono impugnabili” (art. 7 c. 1 ultimo periodo c.p.a.): per questo, vanno individuati restrittivamente (per salvaguardare il principio della indefettibilità della tutela giurisdizionale derivante dagli artt. 24 e 113 Cost.⁹, ma tale individuazione restrittiva era prescritta già prima della Costituzione repubblicana).

A riguardo si segnala TAR Puglia n. 1183/2009. Il Comune di Giovinazzo¹⁰ chiedeva l’annullamento del d.P.R. contenente la determinazione dei collegi uninominali per le elezioni provinciali nella Provincia di Bari, perché in base ad esso Giovinazzo risultava suddiviso tra due collegi diversi, e questo per il Comune privava i cittadini di Giovinazzo della possibilità di avere un proprio rappresentante (inteso come rappresentante di tutta la popolazione del Comune) al Consiglio Provinciale. Il TAR ritenne che l’atto impugnato era un “atto politico”, pertanto non impugnabile (non sindacabile giudizialmente).¹¹

La “distinzione tra atti politici e atti di alta amministrazione” (atti amministrativi estremamente discrezionali¹², secondo la giurisprudenza sono sindacabili dal giudice ma solo per motivi molto evidenti – rari –) è importante (in primis per la sindacabilità o meno in sede giudiziale), ma non sempre è evidentissima.

Altro esempio: alcuni Tar avevano sostenuto che la revoca di un assessore comunale costituisse un “atto politico” (dunque insindacabile), ma poi è prevalsa la tesi per cui non è un “atto politico” ma piuttosto un “atto di alta amministrazione”.

Leggi provvedimento

c.d. “Leggi provvedimento”. Si tratta di leggi statali o regionali con uno contenuto ‘anomalo’, cioè che hanno un contenuto particolare e concreto e sono rivolte ad un numero determinato di destinatari o al limite anche uno solo (mentre normalmente con “legge” si intende¹³ atto contenente norme giuridiche, come tali generali e astratte¹⁴¹⁵): secondo la consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale¹⁶, queste leggi ‘strane’ sono ammesse.

Esse però sono ammesse entro limiti: 1) principio di ragionevolezza, 2) principio di non arbitrarietà, 3) se adottate per recepire il contenuto di un “atto amministrativo” su cui pende un processo (in modo da ‘salvarne’ l’efficacia), sono ammissibili solo fintantoché non interviene sentenza definitiva.

Il problema che più ci interessa è il seguente: se un provvedimento amministrativo viola una norma e lede un privato, e il privato lo impugna, ma frattanto il Parlamento approva una legge retroattiva con cui ‘convalida’ il provvedimento illegittimo, come potrà il soggetto leso ‘difendersi’ in relazione a tale legge? Secondo la Corte Costituzionale, il soggetto leso, nell’ambito del processo dinanzi al giudice amministrativo, potrà sollevare questione di legittimità costituzionale della c.d. “legge provvedimento”; a riguardo, si segnalano due sentenze:

• Corte Cost. 62/1993. Era in gioco un provvedimento amministrativo illegittimo di localizzazione di un’opera pubblica (un parco pubblico attrezzato di Tor di Quinto, Roma), impugnato ma nel frattempo ‘sanato’ dagli artt. 1 (cc. 1-2), 2 e 4 del d.l. 121/1989 conv. in legge 205/1989 (“Interventi infrastrutturali nelle aree interessate dai campionati di calcio del 1990”). Qui la Corte rilevò che tale intervento legislativo di per sé non rappresentava una violazione del diritto di difesa di cui agli artt. 24 e 113 Cost., poiché “– in assenza nell’ordinamento attuale di una <<riserva di amministrazione>> opponibile al legislatore – non può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa quali quelle afferenti allo svolgimento di procedure di esproprio: con la conseguenza che, in questi casi, il diritto di difesa concesso ai soggetti espropriati non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale”.
• Corte Cost. 137/2009. La Regione Lazio, con una legge regionale (art. 17 e tabella B della legge reg. 28/2006, “Bilancio di previsione della Regione Lazio per l’esercizio finanziario 2006”) aveva individuato direttamente i soggetti ai quali erogare contributi (nell’anno 2007) per lo svolgimento di iniziative di carattere sociale, culturale e sportivo. Questa legge si configurava come c.d. “legge provvedimento”. Qui la Corte, pur ribadendo l’ammissibilità

¹ Attenzione: non sono “atti amministrativi” nel senso in cui normalmente li intenderemo in questi appunti (difatti li citiamo proprio per distinguerli dagli “atti amministrativi”), ma talvolta si chiamano “atti amministrativi normativi” (invece che, più semplicemente, “atti normativi”) solo per dire che soggettivamente provengono da una p.a. (tuttavia, contenutisticamente non sono “atti amministrativi”, visto che contengono norme giuridiche, generali e astratte).

² “Generali”: rivolte ad una pluralità indeterminata di soggetti. “Astratte”: applicabili ad una pluralità indeterminata di casi concreti.

³ “Particolari”: rivolte a soggetti determinati o facilmente determinabili, o al limite anche ad un solo soggetto. “Concrete”: applicabili a casi concreti determinati, a una serie determinata di casi concreti.

⁴ Tutti quelli in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione pubblica.

⁵ Un “atto amministrativo generale” è un provvedimento amministrativo che contiene norme “generali” ma non “astratte”. L’“atto amministrativo generale” si rivolge ad una pluralità di destinatari, non determinati o determinabili a priori ma soltanto a posteriori, ossia al momento dell’applicazione.

Per quanto distinti, nella disciplina della legge 241/1990 “atti amministrativi generali” e “atti normativi” sono accomunati dalla sottrazione all’obbligo di motivazione (art. 3 c. 2) e dall’inapplicabilità delle norme sulla partecipazione al procedimento (art. 13 c. 1).

A differenza delle norme dell’“atto normativo”, le norme dell’“atto amministrativo generale”:

• Non sono “astratte”.
• Non sono “innovative” (non hanno la capacità di innovare stabilmente l’ordinamento giuridico).
• Per quanto detto sopra, non sono “fonti del diritto” (al contrario degli “atti normativi”).

⁶ Infatti, i destinatari sono sì indeterminati al momento della pubblicazione del bando di concorso, ma diventano facilmente determinabili a seguito della presentazione delle domande per partecipare al concorso. Inoltre, i bandi di concorso sono inidonei ad innovare in modo stabile l’ordinamento giuridico.

⁷ (d.lgs. 104/2010).

⁸ Prima del c.p.a., il riferimento normativo era l’art. 31 del r.d. 1054/1924.

⁹ Art. 24 Cost.: 1. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. 2-4. […]. Art. 113 Cost.: 1. “Contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. 2. “Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”. 3. “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della p.a. nei casi con gli effetti previsti dalla legge stessa”.

¹⁰ Centro costiero a nord di Bari.

¹¹ Ciò in quanto tale atto: 1) proveniva da un organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica, 2) atteneva alla costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri (dunque poteva ritenersi espressione di direzione e indirizzo politico, cioè esercizio di potere politico), 3) risultava da un’attività libera nei fini.

¹² Più discrezionali della ‘norma’ degli “atti amministrativi”.

¹³ Esempio riferito al passato: un letterato illustre non aveva maturato alcuna pensione, aveva perso il suo patrimonio e non riusciva più a vivere dignitosamente; il Parlamento ha fatto una legge che ha stabilito che gli fosse erogato un vitalizio.

¹⁴ “Generali”: rivolte ad una pluralità indeterminata di soggetti.

¹⁵ “Astratte”: applicabili ad una pluralità indeterminata di casi concreti.

¹⁶ A partire da Corte Cost. n. 248/1995.

¹⁷ Il sindacato sulle leggi è riservato alla Corte Costituzionale, ma non è prevista l’impugnazione diretta (“in via principale”) di una legge dinanzi alla Corte Costituzionale da parte di un privato.