Appunti sugli acquisti pubblici nel nuovo codice degli appalti

Luca Ferrante

Capitolo II: l'organizzazione degli acquisti nel nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni

2.1 Il nuovo programma di centralizzazione degli acquisti

In questo ultimo anno sono due le riforme destinate ad incidere profondamente sull'attuale assetto del procurement pubblico. La prima è la già discussa e analizzata Legge n.208/2015 (Legge di Stabilità 2016), che ha notevolmente ampliato, nell'ottica della razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi, il novero delle amministrazioni tenute ad approvvigionarsi esclusivamente tramite Consip S.p.A. o altri soggetti aggregatori, ivi comprese le¹ centrali di committenza regionali.

La seconda, è il D.lgs. 18 Aprile 2016, n.50,² ossia il nuovo Codice dei contratti pubblici che ha recepito le direttive europee del 2014. Quest'ultima riforma ha definitivamente archiviato l'esperienza decennale del D.lgs. n.163/2006 e del D.P.R. n.207/2010.

Nei dieci anni di attività, il codice dei contratti pubblici, attuativo delle direttive comunitarie del 2004, ha palesato diverse criticità tra cui la complessità dell'intero corpo normativo, aggravato dall'eccessivo numero di articoli (tra i 257 articoli del codice e i 356 articoli del Regolamento, si contavano 613 articoli) e dalle numerose modifiche intervenute nel corso degli anni e la mancanza di sufficienti elementi di semplificazione, in grado di rendere flessibile una disciplina che, forse proprio a causa degli eccessivi interventi modificativi, è risultata essere spesso macchinosa, in relazione a un contesto economico-politico soggetto a repentini mutamenti.

L'emanazione delle direttive europee del 2014 può essere letta come una chiara opportunità, per il legislatore nazionale, di porre rimedio alle sopracitate criticità, e di riordinare ampiamente un settore, reso estremamente complesso dai molteplici interventi normativi susseguitesi, negli anni della crisi, che hanno alterato la struttura del codice (si pensi alle numerose³ modifiche che hanno interessato l'articolo 33 del d.lgs. n.163/2006).

¹ Decreto Legislativo 18 Aprile 2016, n.50, Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in G.U. n.91 del 19 Aprile 2016.

² In particolare il decreto legislativo ha recepito la direttiva n.23/2014/Ue sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, la direttiva n.24/2014/Ue sugli appalti pubblici che ha abrogato la direttiva n.18/2004/Ce e infine la direttiva n.25/2014/Ue sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, che ha abrogato la direttiva n.17/2004/Ce.

³ Alessandro Massari, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici. Le novità del d.lgs. 19 Aprile 2016, n.50, Maggioli, 2016, p. 13.

In tal senso, la sovrapproduzione normativa, spesso confusa e contraddittoria, non si è dimostrata in grado di rispondere alle esigenze di semplificazione e flessibilità della regolazione degli appalti che il diritto comunitario con le direttive del 2004 aveva⁴ imposto agli Stati membri. L'occasione offerta dall'emanazione delle nuove direttive di rivisitare l'intero corpo normativo in materia di contratti pubblici, deve essere interpretato dunque, come conseguenza del fallimento degli obiettivi posti dalle precedenti direttive.

Al fine di effettuare un'analisi dettagliata delle nuove disposizioni in materia di centralizzazione degli acquisti, è utile compiere una veloce panoramica degli elementi inerenti l'aggregazione della domanda e la centralizzazione degli acquisti presenti nelle direttive comunitarie, in particolare la direttiva comunitaria n.24/2014.

Il nuovo pacchetto di direttive ha introdotto un consistente numero di⁵ disposizioni e significativi cambiamenti rispetto alla disciplina precedente. Da una veloce comparazione è possibile individuare degli elementi di continuità e degli elementi di discontinuità. Per quanto riguarda gli elementi di continuità si sono⁶ rivelati prioritari i principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza.

Di contro si evidenziano dei punti di discontinuità, riconducibili soprattutto al riconoscimento di nuovi principi, come la flessibilità e la semplificazione⁷ amministrativa, l'efficienza e la prevenzione dell'illegalità. La pubblicazione delle tre direttive nella Gazzetta Ufficiale europea del 23 Marzo 2014 ha completato,⁸ insieme alla direttiva sugli appalti per la difesa, il quadro normativo europeo relativo alle procedure in materia di appalti pubblici.

Da un'analisi dettagliata emerge che l'adozione di tali direttive ha apportato significativi cambiamenti al regime precedente, prevedendo un maggior numero di disposizioni e introducendo⁹ norme in ambiti precedentemente sguarniti di una previsione normativa.

⁴ Si vedano le direttive n.17/2004/Ce, n.18/2004/Ce.

⁵ Si vedano le direttive n.17/2004/CE e n.18/2004/CE.

⁶ L'articolo 1 della direttiva n.24/2014/Ue afferma: “L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza”.

⁷ H. C. Casavola, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni, in Giorn. Dir. Amm. 12/2014, p. 1135.

⁸ Direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, sul Coordinamento delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori della difesa e sicurezza e modificativa delle direttive 2004/17/EC e 2004/18/EC (in G.U.C.E. L 216 del 20 agosto 2009), attuata nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, recante “Nuova disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza” (in G.U.R.I., n. 292 del 16 dicembre 2011).

⁹ Si pensi alla direttiva n.23/2014/Ue relativa sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.

Nel complesso, il sistema europeo dei contratti pubblici è risultato più complicato rispetto al passato nonostante il principale intento di semplificazione. Tale complessità è dovuta senz'altro all'importanza che hanno assunto ulteriori finalità. Le successive finalità che si sono aggiunte a quelle già esistenti sono riconducibili principalmente al particolare contesto economico che nell'allora fase recessiva imponeva una maggiore efficienza della spesa pubblica e quindi un rafforzamento del processo di razionalizzazione delle spese inerenti i contratti delle¹⁰ pubbliche amministrazioni.

Il legislatore europeo, nella stesura delle tre direttive ha tenuto conto dell'importanza e del peso che ricoprono i contratti pubblici sul piano economico e finanziario. Basti pensare che le modalità e le regole di contrattazione delle amministrazioni incidono su un volume di spesa pubblica pari¹¹ al 13% del Pil (il 29 % della spesa pubblica totale). È facile intuire dunque, come una migliore gestione del settore dei contratti pubblici possa comportare una maggiore disponibilità di risorse da destinare al risanamento e riordino delle finanze pubbliche.

Per valutare il ruolo cruciale che ricoprono gli appalti pubblici per le politiche europee e nazionali è sufficiente affermare che il nuovo corso che ha riguardato il settore del public procurement è stato influenzato da una più ampia¹² strategia europea, vale a dire la Strategia Europa 2020.

Tale strategia, adottata dall'Unione europea in occasione del Consiglio europeo dei Capi di Stato e di governo del 17 Giugno 2010, ha dato da principio grande importanza al settore dei contratti pubblici. A riguardo si nota che quest'ultimi costituiscono un settore al servizio delle politiche dell'Unione europea e in quanto tali sono un perno e strumento non solo degli investimenti pubblici e privati in infrastrutture e servizi strategici, in grado di assicurare una maggiore efficienza delle spesa generata dalla domanda pubblica di contratti di lavoro, servizi e forniture, a fronte di una ridotta¹³ disponibilità di risorse, ma anche di ulteriori politiche pubbliche.

Infatti, si legge: “le commesse pubbliche possono rivestire un ruolo strategico, promuovendo l'innovazione, l'accesso al mercato delle Pmi, la tutela ambientale e la¹⁴ responsabilità sociale”. Il ruolo strategico rivestito dagli appalti pubblici è riassumibile nella locuzione resa dal legislatore europeo di “crescita sostenibile,¹⁵ intelligente e inclusiva”.

¹⁰ H. C. Casavola, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni, in Giorn. Dir. Amm. 12/2014, p. 1136.

¹¹ Rapporto Ocse, Government at a Glance 2013, ha specificato che la riduzione del 10 % della spesa per appalti pubblici, comporterebbe la disponibilità dell'1,3 % del Pil dei Paesi dell'Eurozona.

¹² N. Torchio, Relazione, Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni, p. 2; si veda anche H. C. Casavola, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni, in Giorn. Dir. Amm. 2/2014, p. 1138.

¹³ Si veda www.europa.eu/rapid/press-release e Nicoletta Torchio, Le nuove direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni.

¹⁴ Ibidem.

Sostenibile, intesa come la promozione di un'economia più efficiente sotto il profilo delle risorse, più rispettosa dell'ambiente e più competitiva; intelligente, intesa come sviluppo di un'economia basata sulla conoscenza e sull'innovazione e infine inclusiva, vale a dire promozione di un'economia ad alto tasso di occupazione che favorisca la coesione sociale e territoriale.

L'inclusione delle direttive appalti 2014 all'interno del più ampio programma contenuto nella Strategia Europa 2020 ha permesso di imprimere una forte accelerazione al medesimo programma, poiché il recepimento delle suddette direttive a livello nazionale ha favorito la diffusione capillare dei principi ispiratori di sostenibilità, intelligenza e inclusività.

Delle tre direttive emanate, quella di maggiore interesse per l'analisi fin qui condotta è la direttiva n.24/2014/Ue sugli appalti pubblici nei settori ordinari, che ha abrogato la direttiva n.18/2004/Ce. Rispetto alla precedente disciplina, la nuova direttiva appalti ha disciplinato il fenomeno della centralizzazione delle committenze in modo molto più articolato e puntuale, sebbene la struttura di fondo sia rimasta invariata.

La nuova direttiva dedica numerosi consideranda a riflessioni¹⁶ e raccomandazioni sul fenomeno della centralizzazione della committenza. Dalla lettura dei suddetti consideranda emerge chiaramente l'inquadramento della centralizzazione della committenza non solo come fattispecie di rilievo nazionale,¹⁷ ma anche come strumento per promuovere la cooperazione transfrontaliera.

Il considerando 73 specifica che l'aggiudicazione congiunta degli appalti pubblici ha incontrato, sotto il regime della direttiva n.18/2004/Ce numerose difficoltà di ordine giuridico riguardanti i conflitti tra le diverse disposizioni legislative nazionali. La stessa direttiva, ha affermato che nonostante una forma di appalti pubblici congiunti transfrontalieri fosse già prevista dalla precedente direttiva, quest'ultima non è riuscita ad appianare le numerose difficoltà che hanno reso impraticabile l'utilizzo di tale procedura.

In virtù di tali difficoltà il considerando ha affermato che “Occorre pertanto stabilire nuove norme in materia di appalti congiunti transfrontalieri al fine di facilitare la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici e accrescere i vantaggi del mercato interno creando opportunità commerciali transfrontaliere per i fornitori e i prestatori di servizi. Tali norme dovrebbero stabilire le condizioni per l’utilizzazione transfrontaliera delle centrali di committenza e determinare la legislazione applicabile in materia di appalti pubblici, compresa quella applicabile in materia di ricorsi, nei casi di procedure congiunte transfrontaliere, integrando le¹⁸ norme in materia di conflitto di leggi del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio”.

¹⁵ Crescita sostenibile, intelligente e inclusiva COM(2010)2020 3 Marzo 2010.

¹⁶ L. Mascali, Il ruolo della centralizzazione della committenza nella nuova fase di programmazione europea, 18 Giugno 2014, in rivista mensile www.Lineeavcp.it p. 2.

¹⁷ Considerando 73, Direttiva n.24/2014/Ue.

Inoltre, un considerando è dedicato alle diverse forme di appalto congiunto occasionale. In particolare, il considerando 71 della direttiva n.24/2014/Ue chiarisce che l'appalto congiunto può assumere numerose forme, che spaziano dall'appalto coordinato (dove le amministrazioni coordinano l'esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo sinergico), passando per l'elaborazione di specifiche tecniche comuni per lavori, servizi e forniture appaltati da varie amministrazioni aggiudicatrici, ciascuna delle quali attua una distinta procedura d'appalto, a situazioni in cui le amministrazioni aggiudicatrici interessate attuano congiuntamente un'unica procedura d'appalto o agendo in comune o affidando ad un'amministrazione aggiudicatrice la gestione delle procedure d'appalto in nome di¹⁹ tutte le altre amministrazioni interessate.

Con riferimento al fenomeno delle centrali di committenza sono due i considerandi che intervengono nello specifico e dettano nuove disposizioni a riguardo. In particolare il considerando 59 afferma come il fenomeno dell'aggregazione della domanda sia un fenomeno che abbia trovato un diffuso utilizzo da parte dei committenti pubblici al fine di ottenere economie di scala e ottenere dunque prezzi e costi delle transizioni più contenuti e comportare un miglioramento e una maggiore professionalizzazione nella gestione degli appalti.

In quest'ottica, il legislatore comunitario ha affermato la volontà di perseguire e favorire delle politiche di aggregazione della domanda, tuttavia sviluppando parallelamente ad esse delle attività di monitoraggio delle stesse al fine di evitare una eccessiva concentrazione del potere di acquisto e di collusioni e al contrario favorendo la trasparenza, la concorrenza e la possibilità d'accesso per le Pmi.

Il considerando più rilevante ai fini di una nuova configurazione delle centrali di committenza è il considerando 69, che individua due modalità con cui possono operare le centrali di committenza. La prima modalità individuata consiste²⁰ in un'attività diretta come centro di acquisto, mentre la seconda modalità consiste in un'attività indiretta, come intermediario, mediante conclusione di accordi quadro o la realizzazione di sistemi dinamici di acquisizione ai quali le amministrazioni possono aderire.

Particolare attenzione viene dedicata dal richiamato considerando anche alla ripartizione di responsabilità tra la centrale di committenza e le amministrazioni aggiudicatrici. Infine, il considerando 70, in maniera del tutto inedita rispetto alla disciplina della direttiva n.18/2004/Ce, introduce la possibilità¹⁸ di aggiudicare il contratto di servizio di approvvigionamento centralizzato ed eventualmente i connessi servizi accessori al di fuori della disciplina della direttiva presente, ma solo se l'affidamento viene effettuato dalla centrale di committenza, in quanto viceversa l'affidamento ricadrebbe nell'ambito di applicazione della²¹ Direttiva.

¹⁸ Ibidem.

¹⁹ Considerando 71 Direttiva n.24/2014/Ue.

²⁰ In questo caso il considerando 69 utilizza il termine di “grossista”, in quanto la centrale di committenza, in quest'ottica dovrebbe comprare, immagazzinare e infine rivendere.

In aggiunta si nota che alla maggiore articolazione dei considerandi è corrisposto un maggior numero di disposizioni delle direttive dedicate al fenomeno della centralizzazione della committenza o, più in generale, a forme di aggregazione²² della domanda. I vantaggi che derivano dall'aggregazione della domanda, come la formazione di economie di scala, l'aumento della concorrenza e una maggiore professionalità della committenza pubblica, sono ampiamente ribaditi nella nuova²³ direttiva.

Tuttavia, rispetto alla disciplina precedente, la nuova direttiva ha arricchito il quadro regolamentare. Infatti si può notare che accanto all'attività di centralizzazione della committenza, il legislatore comunitario ha introdotto due nuovi istituti: gli appalti congiunti occasionali e gli appalti transfrontalieri, senza²⁴ dimenticare la nuova previsione inerente le attività di committenza ausiliarie.

Per quanto riguarda le attività di centralizzazione delle committenze, la disciplina della direttiva è analoga a quella della direttiva n.18/2004/Ce, sebbene la sua formulazione appaia più articolata. Da un'analisi panoramica dell'articolo 37 della direttiva, si