Codice degli appalti - Aggiornato al D.lgs. 36/2023

Riassunto codice degli appalti aggiornato al D.Lgs. 36/2023

Che cos'è un appalto?

L'appalto è un contratto a titolo oneroso con cui una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere a favore di un'altra parte (committente o appaltante) un'opera o un servizio verso un corrispettivo di denaro (art. 1655 cod. civile). L'appaltatore può essere una persona fisica o giuridica, ed anche un ente pubblico; deve essere inoltre, per quanto riguarda i lavori, un “imprenditore”, con l’esclusione quindi degli enti pubblici. Quanto all'oggetto dell'appalto possiamo avere: appalto di lavori, di forniture o di servizi.

Che cos'è una concessione?

La concessione di lavori pubblici o servizi è un contratto a titolo oneroso, in virtù del quale una o più stazioni appaltanti (concedente) affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici (concessionario) riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio legato alla gestione delle opere per i lavori pubblici oppure unicamente nel diritto di gestione o tale diritto accompagnato da un prezzo per i servizi.

La durata delle concessioni è limitata ed è determinata dall'ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell'esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze riguardanti, ad esempio, la qualità o il prezzo per gli utenti ovvero il perseguimento di elevati standard di sostenibilità ambientale. La durata massima della concessione deve essere indicata nei documenti di gara. La durata dei contratti di concessione non è prorogabile. (art. 178)

Differenza fra appalto e concessione?

La distinzione tra appalto e concessione è individuata nel “rischio di gestione”. La principale differenza tra un appalto e una concessione risiede nell’assunzione degli oneri legati alla gestione dell’opera o del servizio:

• Appalto: nel contratto di appalto, l’onere della gestione dell’opera o del servizio grava sulla pubblica amministrazione che paga un corrispettivo fisso all’appaltatore. In sostanza, l’impresa riceve un importo fisso per portare a termine i lavori o i servizi;
• Concessione: nel contratto di concessione, l’onere della gestione dell’opera o del servizio grava sull’impresa, che, da un lato, può eventualmente ottenere un minimo corrispettivo dall’amministrazione e, dall’altro, può rifarsi sull’utenza, attraverso canoni e tariffe. In pratica, l’impresa viene autorizzata a gestire un’opera o un servizio, potendo ottenere tanto guadagni, quanto perdite dall’esecuzione delle prestazioni.

Differenza fra lavori, servizi e forniture:

• Lavori: realizzazione o la trasformazione di un’opera o di un bene: attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro e manutenzione di opere;
• Servizi: prestazioni con cui l’appaltatore esegue un’attività finalizzata all’utilità del committente;
• Forniture: acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.

La rilevanza delle soglie di rilevanza europea (Art.14)

Per effetto dei Regolamenti le nuove soglie comunitarie aggiornate dal 2022 risulteranno le seguenti:

• SETTORI ORDINARI:
• Euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• Euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali;
• Euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali.
• SETTORI SPECIALI:
• Euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
• Euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione.
• Settori ordinari, i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.
• Settori speciali, i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.

Affidamento sotto soglia (Art. 50)

Il nuovo Codice ha confermato l’art. 1 del D.L. 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni”, convertito in legge dalla L. 120/2020) che è intervenuto in materia di procedure relative all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, ai fini dell’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale dovuto alla pandemia da Covid-19. Definisce le procedure per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Ai sensi dell’art. 50 del nuovo Codice dei contratti l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie, di cui all’articolo 14 del nuovo Codice dei contratti, si svolge con le seguenti modalità:

• Affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• Affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• Procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• Procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie;
• Procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie comunitarie.

Si segnala che solo per gli affidamenti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie, per i quali è prevista la procedura negoziata senza pubblicazione di bando con consultazione di almeno dieci operatori, è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del Codice dei contratti ovvero il ricorso alle procedure ordinarie.

La procedura prende avvio con la determinazione a contrattare o atto equivalente che contiene l’interesse pubblico da soddisfare, le caratteristiche dell’affidamento, l’importo massimo stimato, la copertura contabile, le principali condizioni contrattuali o l’approvazione di apposito capitolato speciale alle quali si aggiungono il numero massimo degli operatori che si intendono invitare ed i criteri di selezione degli operatori da invitare.

Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate devono essere individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. La stazione appaltante deve assicurare un’idonea pubblicità all’attività di esplorazione. Per raggiungere questo fine la stazione appaltante pubblica un avviso, sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, per un periodo minimo di quindici giorni.

L’avviso deve contenere il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto o deve essere allegato il capitolato speciale di appalto, i requisiti di idoneità professionale economica/finanziaria e tecniche richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo e massimo di operatori che saranno invitati alla successiva procedura negoziata ed i criteri di selezione degli operatori economici da invitare. In alternativa la stazione appaltante può individuare gli operatori economici selezionandoli da propri elenchi appositamente costituiti.

Il principio di rotazione (Art. 49)

Con l’art. 49 del nuovo Codice dei contratti sembrerebbe che l’obbligo della rotazione con il divieto di affidamento o aggiudicazione al contraente uscente sia stato mitigato, prevedendo che l’operatore economico sia uscente da due contratti consecutivi che abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi ed inoltre nel caso di affidamenti in base a fasce di valore economico il divieto si applica alla stessa fascia di affidamento.

Certificato di regolare esecuzione

La stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.

Soggetti degli appalti pubblici

A) Stazione appaltante

È un’amministrazione aggiudicatrice, un ente aggiudicatore o un soggetto aggiudicatore che affida a un operatore economico un contratto pubblico di appalto o di concessione avente per oggetto l’acquisizione di servizi o forniture oppure l’esecuzione di lavori o opere: le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, etc.

Il comma 1 dell’articolo 62 dispone che tutte le stazioni appaltanti, possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, e all’affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro. Il sistema di qualificazione si sostanzia in un elenco, istituito e gestito dall’ANAC, contenente le stazioni appaltanti qualificate, comprese le centrali di committenza e i soggetti aggregatori. Dal 1 luglio 2023 per effettuare le procedure di affidamento di importo superiore alle soglie indicate dal comma 1 dell’art. 62 del Codice, le stazioni appaltanti dovranno essere qualificate ai sensi dell’articolo 63 e dell’allegato II.4. Per tali procedure l’ANAC non rilascerà il codice identificativo di gara (CIG) alle stazioni appaltanti non qualificate.

Stazioni appaltanti non qualificate

Rispetto al precedente sistema, vengono innalzate le soglie al di sotto delle quali anche le stazioni appaltanti non qualificate possono operare direttamente e in autonomia sia per la progettazione, sia per l’affidamento, sia per l’esecuzione ed il controllo dei contratti pubblici fino a:

• 500.000 euro per i contratti di lavori;
• Le soglie dell’affidamento diretto (ambito ordinario oggi posto sotto 140.000 euro) per le acquisizioni di forniture e servizi;

Inoltre, le stazioni appaltanti non qualificate potranno sempre effettuare autonomamente gli ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori.

Oltre queste soglie la stazione appaltante non qualificata, dovrà:

• Procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza qualificata;
• Ricorrere per attività di committenza ausiliaria a centrali di committenza qualificate e a stazioni appaltanti qualificate;
• Procedere ad affidamenti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea nonché ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo inferiore a 1 milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza;
• Effettuare ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori.

Le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito istituzionale dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate.

B) Gli “operatori economici”

Sono soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici, persone fisiche o giuridiche, enti pubblici, raggruppamenti di tali persone che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi: imprenditori individuali, società cooperativa, consorzi fra società cooperative, società consortili tra imprenditori individuali, aggregazione di imprese, etc.

Il Codice degli Appalti prevede una serie di requisiti soggettivi che legittimano a partecipare alla gara di appalto: requisiti di ordine morale, formale ed economico-finanziario e tecnico.

Cause di esclusione automatica e non automatica (Art. 94-95)

L’art. 94-95 dello stesso codice disciplina le cause di esclusione automatica e non automatica dalla partecipazione alle gare degli operatori economici, nello specifico: operatori economici che si trovano in stato di fallimento, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata, che abbiano commesso infrazioni in materia di sicurezza, che abbiano commesso violazioni nel pagamento di tasse e obblighi, che abbiano reso false dichiarazioni sui requisiti e per la partecipazione alle procedure di gara, etc.

La documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Verifica del possesso dei requisiti (art. 99)

La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico. La stazione appaltante verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.

Requisiti di ordine speciale (art. 100)

Sono requisiti di ordine speciale:

• L’idoneità professionale;
• La capacità economica e finanziaria;
• Le capacità tecniche e professionali.

Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto.

Per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori con importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 è obbligatorio il possesso dell’impresa dell’Attestazione SOA ovvero un documento necessario e sufficiente a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche, direttamente o in subappalto; essa attesta e garantisce il possesso da parte dell’impresa del settore delle costruzioni di tutti i requisiti previsti dalla attuale normativa in ambito di Contratti Pubblici di lavori a livello finanziario, professionale e legale.

L’Attestazione SOA ha validità quinquennale (sempre che ne venga verificata la validità al terzo anno dal primo rilascio) e viene rilasciata a seguito di un’istruttoria di validazione dei documenti prodotti dall’impresa, facenti capo agli ultimi dieci esercizi di attività dell’impresa (dieci anni di lavori ed i migliori cinque esercizi tra gli ultimi dieci) da appositi Organismi di Attestazione, ovvero società autorizzate ad operare dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP). L’Attestazione SOA qualifica l’azienda ad appaltare lavori per categorie e per classifiche di importi. Le categorie di opere in cui si potrà ottenere la qualificazione sono 52:

• 13 di esse rappresentano opere di carattere generale (edilizia civile e industriale, fogne e acquedotti, strade, restauri, etc.)
• 39 di esse sono riconducibili ad opere specializzate (impianti, restauri di superfici decorate, scavi, demolizioni, arredo urbano, finiture tecniche, finiture in legno, in vetro e in gesso, arginature).