Appunti esame introduzione al diritto angloamericano

29/03/21 - Lezione 1

Modulo di 12 ore prof. Pradi.

Modulo di 12 ore prof. università della California:

• In inglese sulle istituzioni del diritto americano
• A maggio
• Scopo→ far capire modo di insegnamento diverso e quindi modo di studiare diverso (metodo socratico e casistico in cui lo studente è il protagonista della lezione)

Temi: approfondimento del corso di sistemi giuridici comparati attraverso lo studio storico: della formazione del sistema di common law; delle fonti; svolgimenti istituzionali e assetto istituzionale del diritto inglese (e diritto americano con il visiting professor).

Primo modulo→ comparazione tra sistema inglese e sistemi di civil law.

Secondo modulo→ comparazione tra sistema inglese e sistema americano (differenza importante tra sistema inglese e americana: la presenza di una costituzione rigida e scritta con la previsione di un controllo di costituzionalità.).

Modalità d’esame

Modalità d’esame: frequentanti→ due prove scritte al termine dei moduli

Primo modulo: (in italiano)

29-30-31/04

12/04 riprendiamo - 30/04 finiamo

05/05 ore 15.00 esame primo modulo open book!!!! domande aperte (10) con risposta breve (V/F e giustificare perché + qualche crocetta). tempo ristretto

Secondo modulo:

10-11-12/05 e 17-18-19/05

Esame→ domanda (10-15) e risposta breve in inglese open book!!

(+2 cfu liberi ma solo se fai da frequentante)

Anche se non passi questa prova lo puoi integrare con un orale o altro→ se non passi le provette, puoi andare all’orale con il programma dei frequentanti (in ita)→ se non fai le provette, hai un orale sui due testi indicati nel syllabus per non frequentanti

Manuale→ Ugo Mattei, Il modello di common law, 2018 quinta edizione

30/03/21 - Lezione 2

1 - Introduzione

Il sistema di common law è l’oggetto centrale dell’indagine della didattica di Sistemi giuridici comparati, in cui viene presentato in comparazione con il modello di civil law.

I modelli di common law e di civil law venivano poi raffigurati come esperienze giuridiche ben distinte, aventi due ceppi di origine diversa e che spiegano le differenze sostanziali tra i due modelli basate generalmente sull’assetto delle fonti del diritto.

Si spiega che common law trova la sua origine nel diritto feudale normanno nel 1066 con la Battaglia di Hastings a seguito della quale Guglielmo il Conquistatore impianta sul territorio un diritto consuetudinario non scritto a base giurisprudenziale; diversamente, il diritto di civil law trae origine dalla riscoperta diritto romano e quindi del corpus grazie all’opera dei glossatori che sviluppa poi, attraverso una serie di tappe storiche, un diritto scritto dove predomina come fonte del diritto la legge scritta e le codificazioni civilistiche.

Dal punto di vista fattivo, se verifichiamo quanto ci sia ancora di vero nell’assetto delle fonti come marcatore sistemologico, ci si rende conto che questa distinzione non regge più ad oggi, così come non è più neanche funzionale a uno studio del diritto. Perché?

• Perché il codice non è più il nucleo centrale di tutto il diritto di civil law, infatti sono presenti delle leggi speciali che integrano il contenuto del codice e una giurisprudenza che interpreta e fa evolvere il significato letterale del codice. E perché troviamo delle codificazioni anche nei paesi di common law: un esempio è lo UCC (uniform commercial code), cioè il progetto di codificazione di diritto commerciale a livello accademico di natura federale a cui si rifanno le varie codificazioni di diritto commerciale presenti nei vari Stati federali.
• Dall’altra parte poi, non si può più considerare l’immagine della legge formale come unica fonte del diritto all’interno del modello civilistico: il riconoscimento formale della giurisprudenza, anche se non vi si fa cenno nell’art. 12, Preleggi, oggi è parte fondamentale per i nostri sistemi. Così come anche il formante legislativo, cioè lo statute, diventa un formante importante per lo sviluppo del common law→ gran parte della sfera privatistica del common law è ad oggi governata principalmente da fonti di natura legislativa (es: UCC).

Quindi non possiamo partire dal sistema delle fonti per marcare le differenze tra il modello di common law e di civil law.

La funzione di chi faceva comparazione era quella di spiegare al suo legislatore le soluzioni giuridiche adottate negli altri contesti giuridici, mettendo in luce quelle che si discostavano da quanto previsto dal proprio ordinamento.

Alla fine del ventesimo secolo, la caduta del socialismo-comunismo ha avuto come conseguenza il venir meno del blocco all’espansione del modello capitalista che ha comportato la globalizzazione dei mercati e la necessità dell’armonizzazione del diritto. È chiaro quindi che i grandi cambiamenti che portano alla globalizzazione dei mercati ha anche modificato quella che era la funzione dei comparatisti di spiegare al proprio sovrano le differenze legislative che marcavano il diritto straniero, ma gli viene chiesto uno sforzo per uniformare i diversi campi del diritto per agevolare gli scambi commerciali.

Nella ricerca comparatistica quindi si arriva a scoprire quanto di comune può esistere tra i diversi ordinamenti→ il diritto comparato si arriva a candidare come la corrente antiformalista in grado di sfidare quelle che erano le credenze più comuni e radicate del positivismo europeo del secolo precedente.

Il più grande esempio di traduzione del lavoro dei commentatori e dei glossatori è il codice napoleonico, cioè l’applicazione degli studi romanistici con l'ideologia dei teorici giuspositivisti. La codificazione ha smantellato tutto il sistema medievale delle consuetudini, sostituendovi il sistema romano funzionale all’ideologia borghese.

Il diritto non è uguale alla legge→ infatti, il diritto non si esaurisce solo nella legge positiva, ma troviamo, come spiega Sacco ne “Introduzione al diritto comparato”, una molteplicità di cc.dd. formanti: legale; giurisprudenziale; e dottrinale. I diversi formanti sono diversi dalle fonti perché queste sono riconosciute formalmente, mentre questi sono tutto ciò che concorrono alla formazione della regola giuridica. Quindi nella comparazione si deve guardare l’assetto istituzionale sociale e in particolare qual è la fonte organizzativa primaria della società.

I fattori istituzionali che regolano i rapporti sociali nella loro quotidianità sono il diritto, la politica e la tradizione/religione.

Il common law e il civil law condividono la stessa struttura istituzionale nel collocare il diritto come principale fattore di regolazione sociale.

L’assunto della concezione pluralistica degli ordinamenti giuridici, che è il postulato della teoria dei formanti, permette di raggruppare il sistema di civil law e di common law in un'unica tradizione. Il fattore di omogeneizzazione viene individuato nel medesimo modo di considerare il ruolo e la natura del diritto nell’organizzazione sociale.

31/03/21 - Lezione 3

Riprendiamo da dove ci siamo lasciati.

L’idea che la norma giuridica sia l’interazione di diverse forze/fonti ha fatto sfumare le differenze basate sulla teoria delle fonti tra common e civil law e ha portato a raggruppare i sistemi in un’unica tradizione: quella giuridica occidentale.

Questa tradizione ha come caratteristica che li accomuna il fatto di mettere il diritto come fattore istituzionale di regolazione sociale preminente, che viene nominato storicamente nel contesto culturale lo “Stato di diritto”. Il fattore di omogeneizzazione, cioè ciò che rende simili le due grandi famiglie, viene individuato quindi nel concepire il diritto, nel contesto sociale, come un autonomo ordine di regolazione sociale e dominante rispetto alle altre istituzioni ordinanti.

La tradizione giuridica occidentale infatti si basa su dei grandi divorzi:

• Tra diritto e politica→ Coke (magistrato delle corti regie) comunicò aI suo re che in nome della rule of law non aveva diritto a partecipare alle decisioni delle sue corti perché anche se il diritto è ragione, comunque si tratta del frutto di una ragione artificiale che soltanto lo studio e la pratica del diritto permettono di giudicare. Con questo si alienò le simpatie del sovrano, che infatti lo cacciò dalle sue corti ma rese autonomo il momento giuridico dal momento politico;
• Tra diritto e religione→ il diritto diventa autonomo e prevalente rispetto alla religione in epoca moderna, in particolare quando nascono le prime università. (=secolarizzazione dell’equity)

Esempi

In Italia→ di fatto, la costituzione rigida e il controllo di costituzionalità delle leggi costituiscono la traduzione formale di un percorso di separazione della politica dal pensiero giuridico e della sottoposizione del pensiero politico al momento di quello giuridico. Con il costituzionalismo moderno cade il principio di onnipotenza della legge, a favore di un livello di legalità superiore alla volontà politica che viene vincolata a norme, principi, valori che sono sottratti alla maggioranza politica contingente, perché appunto c’è un controllo di legittimità delle leggi.

In America→ Trump fece uso degli executive orders→ cioè delle restrizioni della circolazione all’interno degli USA per tenere sotto controllo l’immigrazione e che si è tentato di dichiarare incostituzionali perché erano fuori dalla competenza del presidente.

Quindi, in primo luogo abbiamo un diritto che è autonomo rispetto a politica e religione; in secondo luogo, è superiore a morale e politica per via dei requisiti sostanziali presenti nella nostra tradizione (controllo di legittimità costituzionale); infine, il giurista non deriva la sua legittimazione né dal momento politico né dal momento religioso.

Lo sviluppo del diritto è affidato ad un ceto professionale che sviluppa una propria cultura e che viene legittimato da un patrimonio sapienziale specialistico che i non addetti non possono avere.

E quali sono i grandi prodotti di questa cultura giuridica dal punto di vista istituzionale?

All’interno del modello di civil law è stato il codice, il cui esempio paradigmatico è dato dal code napoléon. Il codice civile infatti non è il prodotto del dibattito politico, ma di quello accademico; che poi assuma la veste della legge ordinaria non c’è dubbio, però il codice esce dal dibattito accademico.

Nel sistema di common law invece è il common law stesso, cioè l'insieme di regole che fuoriesce da un processo storico di elaborazione da parte delle corti di un diritto di natura giurisprudenziale. Nel XIII-XIV secolo, le corti regie erano obbligate a seguire non i precedenti ma i cc.dd. writs: per poter richiedere la giustizia regia occorreva procurarsi un c.d. “writ” presso la Cancelleria. Le Provisions of Oxford (1258) limitarono il potere della Cancelleria di emanare nuovi writs, cosicché un insieme di formule date costituirono la base e lo schema di tutto il common law. E per lungo tempo il common law si è evoluto dentro a un sistema disegnato dai writs; quindi in quel periodo, benché fosse in luce il distacco del diritto dalla politica, questo dovere giuridico di seguire il precedente ancora non si era cristallizzato. Ci fu un momento in cui: il giudice delle corti regie venne liberato dalla rigidità delle forms of action conseguentemente alla loro abolizione; e si provvide alla ristrutturazione del sistema delle corti in forza delle riforme del diciannovesimo secolo.

Questo vincolo della struttura delle corti in senso piramidale prevede una sanzione giuridica: infatti, permette di correggere la decisione delle corti inferiori da parte di quelle superiori qualora queste avessero applicato erroneamente il principio di diritto. La regola del precedente giurisprudenziale diventa vincolante in quel momento.

Le differenze

Common law e civil law quindi sono molto meno diversi di quanto si è sempre pensato, perché la struttura, l'organizzazione istituzionale e le regole di allocazione decisionale rispetto alla struttura sociale vengono rinvenute nel diritto, nel momento giuridico che è autonomo ordine di regolazione superiore rispetto a morale, religione, tradizione e politica, in cui la legittimazione del giurista è autonoma. Ma è proprio perché nel civil law il prodotto fu il codice e che nel common law il prodotto fu appunto il common law, che la minimizzazione delle differenze non deve coprire le differenze che hanno portato allo sviluppo di due diverse esperienze giuridiche. E sono quei percorsi che poi caratterizzano: le diverse forme di sviluppo del diritto e il ragionamento giuridico.

Il civil law è la diffusione di una scientia juris che impronta delle sue categoria ordinanti e dei suoi modi di pensare la tradizione romanistica. È la diffusione di una scienza accademica, è nell'università che nasce il civil law. Poi, c’è lo ius commune che non è diritto applicato. La riscoperta del diritto romano e lo sviluppo dello ius comune (che è l'elaborazione e il commento da parte dei glossatori) non è il diritto applicato ma è la struttura attorno a cui poi si formeranno le grandi codificazioni.

Mentre invece il common law non è che la strutturazione di un sistema di amministrazione della giustizia come sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione amministrativa proprio dell'organizzazione feudale. Il common law non è altro che l'elaborazione giurisprudenziale legata all'organizzazione della Giustizia di una serie di regole che poi si sono cristallizzate alla fine nello stare decisis. La storia del common law conosce passaggi importanti che portano a quel primato del diritto rispetto alla storia politica e, dall'altra, portano a consolidare i caratteri principali del common law: il pensiero, il modo di ragionare del giurista e anche tutta la struttura delle grandi istituzioni giuridiche.

Nello sviluppo del common law quindi possiamo avere diversi periodi in cui vediamo:

• L’affermazione in maniera autonoma di questo set di regole sapienziali;
• E, dall'altra parte, vedere come il momento giuridico si distanzia da quello politico→ i writs che vengono lasciati ai cancellieri e le scelte politiche ai re e baroni; poi, nel Magnum Concilium c’è il blocco dei writs, e le corti trovano legittimazione non più nell’essere corti del re ma nella conoscenza dei writs; poi arriva il grande momento in cui il common law non riesce più a star dietro l'evoluzione sociale rispetto al contesto storico, e innesca lo scontro tra common law ed equity. Perché il sovrano poteva dare in via eccezionale rimedio ma quando non ne era in grado interveniva l’equity. Lotta che più o meno riproduce la lotta tra parlamento (common law) e re (equity), con la vittoria del parlamento, e quindi del common law, e sottoposizione della legalità rispetto alla sovranità politica.

L’unica istituzione che non è sottoposta al principio di legalità è il parlamento, sovranità parlamentare che viene messa in grandissima discussione dal fatto che poi l’Inghilterra entra nel circuito europeo. Deve quindi sottostare a una serie di principi di derivazione europea che troveranno esplicazione nella carta europea dei diritti dell’uomo (Human Rights Act).

Tutta questa evoluzione ha portato dal punto di vista organizzativo un assetto istituzionale regolato dalla Rule of law; e dall'altra parte però, è proprio questo percorso storico che ha portato all'affermazione di un organizzazione di categorie giuridiche e di ragionamento giuridico che sono molto diverse.

12/04/21 - Lezione 4

Riepilogo

Abbiamo visto, delineando la differenza tra common e civil law, che all’interno della scienza comparatistica si è cercato di racchiuderli in un'unica tradizione, prestando molta più attenzione ai problemi di convergenza anziché di divergenza basate sull’assetto delle fonti. Il fatto di inserirli all’interno della medesima tradizione (giuridica occidentale) fa sì che queste due grandi famiglie condividano sostanzialmente la caratteristica di vedere il diritto come principale istituzione di regolazione dell’ordine sociale, sovraordinato alla politica e trova una legittimazione autonoma che viene riempito dalla cultura giuridica che elabora il diritto come uno strumento tecnico. Il giurista quindi viene considerato colui che viene preparato in un’arte tecnica.

Mettere in luce caratteristiche di omogeneità non vuol dire che le due famiglie convergano del tutto, tant'è vero che common law e civil law giungono a questo risultato (=rule of law, cioè sovraordinazione e autonomia del diritto) con percorsi diversi:

• Il civil law giunge a questa primazia del diritto attraverso la diffusione di una scientia juris che impronta di sé tutte le categorie ordinanti e i modi di ragionare della tradizione romanistica;
• Mentre invece, il common law origina non da una scientia juris ma dallo sviluppo delle sue regole attraverso la strutturazione di un sistema della giustizia che è un sottoprodotto di un’organizzazione amministrativa che elabora e propone in forme sempre più ricche e complesse gli istituti tipici del diritto consuetudinario altomedievale.

È attraverso il percorso storico del common law che si possono notare le peculiarità di quest’ultimo rispetto al sistema di civil law, e quindi le categorie ordinanti e del ragionamento giuridico proprio. Le categorie ordinanti e parte dell’assetto istituzionale riportano come momenti importanti:

• Adozione Magna Charta→ nascita del giuridico e la separazione del giuridico dal politico e quindi del legislativo dal