Appunti diritto pubblico

Il diritto e la società

Nozioni di diritto

Il diritto è il complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico.

Perché esiste il diritto?

• Pluralità di individui che in un dato obiettivo storico realizzano interessi che da soli non potrebbero soddisfare —> interessi ultra individuali.

Ogni forma di stato e aggregazione manifesta delle esigenze che devono essere regolate; per questo il diritto cambia nel tempo e nello spazio. Confronto con gli Stati Uniti —> ammissione della pena di morte.

Fenomeno giuridico <——> fenomeno sociale.

Il diritto si comprende solo se collegato al sentire di una data comunità ed è per questo che è collegato al sociale. Questo legame nasce in corrispondenza della nascita delle città-stato, prime ad avere un’organizzazione pressoché stabile. Con queste iniziano a emergere fini comuni che portano a:

• Un processo evolutivo nelle strutture sociali;
• Formazione di un tessuto di regole;
• Norme giuridiche.

Queste hanno posto le basi per la nascita dello Stato, cioè un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti —> il popolo che vive in un determinato territorio —> territorio dello stato, rivendicando l’originalità del proprio potere —> sovranità. E che dispone della forza legittima per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Entità diretta a regolare i rapporti anche con gli altri stati.

Diritto e altre regole di comportamento

Il diritto non è l’unica tipologia ascrivibile a un gruppo sociale, ma ad esempio altre regole di comportamento come le regole religiose; nonostante abbiano finalità diverse, queste regole a volte si sovrappongono e si influenzano a vicenda.

• Altre Regole: finalità che si proietta al conseguimento di fini particolari
  • Valore trascendente
  • Adesione spinta da dei membri
• Regola giuridica: diretta a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui in quanto soggetti di una data comunità funzionali al raggiungimento degli obiettivi di interesse generale. Legate a eventi storici concreti. Coattive —> meccanismi sanzionatori volti a reprimere la violazione.

Che tipi di diritto esistono?

La dimensione sanzionatoria del diritto esiste per far sì che tutti rispettino i principi, da qui deriva la diversa tipologia dei rami del diritto:

• Diritto privato: regolare i rapporti tra privati
• Diritto amministrativo: regola i rapporti con i soggetti amministrativi, pubblici
• Diritto penale: riguarda la difesa dei valori imprescindibili per la sicurezza della società

Le regole giuridiche tuttavia possono essere scritte oppure derivare dal comportamento consuetudinario di una società (consuetudine) —> difficoltà spesso nel far coincidere ciò che le norme scrivono e ciò che la società è abituata a fare.

Caratteristiche del diritto

• Effettività: convinzione sociale della sua obbligatorietà —> violazione = sanzione —> effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali della norma stessa. Ci sono delle regole che cessano di essere delle regole giuridiche per desuetudine —> non corrisponde più alle esigenze della collettività —> per contrasto tra le regole di diritto e un’esigenza sentita nel contesto sociale —> processo di tipo rivoluzionario.
• Certezza: effettiva applicazione delle regole di comportamento —> una norma deve poter essere applicata, lo Stato deve garantire mezzi e strutture idonee ad applicare le regole (ordinamento giudiziario + sanzioni) —> se si ha la certezza che un reato venga perseguito, le persone sono incentivati a non commettere reati proprio perché si ha la certezza della presenza di una struttura che rende reale la norma, in caso contrario la società sarebbe implicitamente incentivata a commettere reati e a non rispettare le norme.
• Relatività: mutabilità delle regole e di ciò che è considerato giuridicamente rilevante —> non esistono regole intangibili e immutabili nel tempo e nello spazio, ad eccezione dei principi fondamentali, anche se anche quest’ultimi possono cambiare da territorio a territorio.

Queste caratteristiche non fanno altro che rafforzare la connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale.

Il contenuto delle norme giuridiche

Per imporre un determinato comportamento è necessario determinare:

• Quale ordinamento di fatti si intende regolare —> selezionare gli aspetti della vita umana assunti nella sfera del diritto.
• Quali effetti si riconnettono a tali fatti una volta assunti ad oggetto di una norma giuridica —> determinazione degli effetti che si impongono al di là della volontà dei destinatari della norma giuridica.

Per cui:

• Scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici —> fattispecie astratta.
• Fatto giuridico: attività espressione della volontà dell’uomo (contratto).
• Atto giuridico: scelta degli effetti giuridici che seguono al verificarsi della fattispecie —> attribuzione ai destinatari dell’obbligo di svolgere una determinata attività —> posizioni soggettive di svantaggio.

Esigere da altri un comportamento conforme a quello posto dalla norma giuridica —> posizione soggettiva di vantaggio.

Le posizioni soggettive

Rispetto al punto di vista giuridico, non tutti i bisogni e gli interessi vengono riconosciuti dalla legge, poiché viene operata una selezione e solo alcuni di questi interessi vengono riconosciuti dagli ordinamenti e creano una posizione soggettiva differenziata ——> interesse qualificato dalla legge. Esempio: il generico bisogno di essere amati non è riconosciuto dal nostro ordinamento; questo bisogno viene tutelato invece se si parla di matrimonio.

Posizioni soggettive di vantaggio

• Diritto soggettivo: dal punto di vista giuridico il diritto soggettivo indica una pretesa di un soggetto che è giuridicamente tutelata affinché un proprio interesse sia soddisfatto, attraverso un’azione obbligata posta in capo ad altri soggetti.
• Diritti assoluti: diritti che un soggetto ha nei confronti di una pluralità indistinta di altri soggetti (es. se sono proprietario di un dato bene ho la pretesa di usare e disporre in modo esclusivo del bene, e ho la pretesa che tutti siano obbligati a rispettare la mia proprietà).
• Diritto relativo: diritti che si rivolgono a uno o più soggetti sempre determinati (es. compravendita svolta tra un compratore e un venditore; contratti associativi).
• Interesse legittimo: tutela indiretta dell’interesse del singolo, in quanto il fine è rivolto alla collettività.
• Interesse semplice-di fatto: situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo.

Posizioni soggettive di svantaggio

Nelle situazioni di svantaggio sia l’obbligo che il diritto vengono definiti uno in relazione all’altro. Soddisfazione di un interesse di carattere generale.

• Doveri: soddisfazione di un interesse particolare.
• Obblighi: soddisfazione dell’interesse proprio —> comportamento che un soggetto deve tenere, in qualche modo di svantaggio, finalizzato alla realizzazione dell’interesse del medesimo soggetto (la realizzazione di alcuni diritti può passare attraverso la realizzazione di alcuni oneri da parte dei soggetti).

Terminologia corretta

• Norma giuridica: ciò che si ricava da un’operazione interpretativa di un testo di legge ossia una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una società che identifica sulla base di una fattispecie astratta un comportamento necessario. Generale —> riferita a tutti i membri della collettività. Astratta —> si regola l’ipotesi astratta, sarà poi compito di chi deve applicare il diritto, andare a verificare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e quella astratta.
• Disposizione di legge: testo scritto da cui si ricava una norma (possono essere ricavate norme diverse).

I soggetti degli ordinamenti

I destinatari delle norme degli ordinamenti si distinguono in due tipologie:

1. Persone fisiche: tutta la comunità degli esseri umani, caratterizzato da una sua fisicità che condiziona le vicende della sua vita. Il diritto di famiglia, il diritto di matrimonio, di adozione, diritti di successione, testamenti sono tutti istituti giuridici che si riferiscono alla persona fisica in quanto dotata di fisicità. La persona fisica ha un momento di nascita e uno di morte. Nelle persone fisiche di distinguono due capacità:
   • Capacità giuridica: idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive (obblighi e diritti) acquista fin dalla nascita (il bambino appena nato ha comunque dei diritti che gli conferiscono la capacità giuridica, anche se non è in grado autonomamente di esercitare la sua volontà).
   • Capacità di agire: espressione consapevole della volontà in vista del compimento di atti giuridici che si acquisisce formalmente a 18 anni, il soggetto diventa così capace di agire e quindi esercitare la propria volontà per modificare la sfera giuridica e acquisire situazioni soggettive. (Il minore infatti è titolare solo in parte della capacità di agire cui si sopperisce attraverso l’intervento di soggetti terzi).
2. Persone giuridiche: pluralità di beni materiali gestiti da persone fisiche che fanno vita a un’organizzazione al fine di perseguire un fine comune e le persone giuridiche sono creazioni del diritto in quanto funzionale a semplificare i rapporti giuridici (es. società per azioni —> quando si entra in relazione con una di queste società, dal punto di vista giuridico è più semplice ipotizzare che sia un soggetto unitario piuttosto che considerare la realtà che la vede composta da un insieme di persone fisiche; così per il diritto viene considerato un soggetto unico che agisce attraverso il suo organo che in questo caso sarà l’amministratore delegato). Si tratta quindi di una finzione basata sul fatto che:
   • La legge definisce la persona giuridica.
   • Nel momento in cui una persona giuridica viene costituita, in quel momento ha l’intera capacità di agire —> ha bisogno di qualcuno per poter agire —> gli organi (la terminologia fa riferimento all’anatomia umana proprio perché come l’uomo ha bisogno degli organi per vivere, la persona giuridica ha bisogno degli organi per poter agire) —> persone fisiche, all’interno della persona giuridica in grado di manifestare la volontà della persona giuridica e di vincolarla a questi atti giuridici <— immedesimazione organica.
3. Associazioni di fatto: soggetti giuridici non dotati di personalità giuridica ma titolari di alcune norme giuridiche.

Differenza tra immedesimazione organica e rapporto rappresentanza

Rapporto di rappresentanza: rapporto in cui una persona fisica decide o è obbligata a farsi rappresentare da un altro soggetto. In questo rapporto ci sono due soggetti (rappresentante - rappresentato). Con la procura l’atto rimane indiscutibilmente del rappresentante, ma gli effetti si riferiscono anche al rappresentato.

Immedesimazione organica: gli atti conclusi dall’organo e i suoi effetti sono imputabili alla persona giuridica, l’organo non è un mero rappresentante ma è più che un rappresentante perché nel rapporto di rappresentanza questa imputazione intera non si realizza —> Per cui il rapporto organico non è un rapporto di rappresentanza poiché l’organo quando agisce è la persona giuridica, ed è per questo che non si può fare una scissione tra la proprietà dell’atto e i suoi effetti poiché è tutto della persona giuridica.

Ordinamento giuridico

L’insieme delle regole di diritto-dotate dei caratteri della complessità e della stabilità - e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale. L’ordinamento giuridico si incentra su tre elementi:

1. Plurisoggettività: è necessaria una pluralità di soggetti con finalità comuni da perseguire e che i singoli non possono perseguire.
2. Organizzazione: L’insieme di soggetti per realizzare le finalità comuni si danno un’organizzazione, ad esempio stabilendo un consiglio che faccia delle regole.
3. Regole: obbligatorie per tutti i componenti del gruppo.

Questi tre elementi danno la nozione dell’ordinamento giuridico.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Sono possibili tanti diversi ordinamenti giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui.

• Ordinamenti giuridici particolari: specifici interessi.
• Ordinamenti giuridici generali: finalità di bene comune comprensiva di tutti i possibili interessi.

Originari —> ripetono da se il carattere di sovranità.

Derivati —> ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovra ordinato.

Tra ordinamenti particolari e generali c’è spesso conflittualità:

• Interna: ordinamento statuale superiore rispetto agli altri ordinamenti interni —> maggiore/minor apertura.
• Esterna: tra gli ordinamenti generali (tra diversi stati) —> collaborazione internazionale.

Stato: ordinamento giuridico per eccellenza (originario - autoritario - necessario – territoriale - a fini generali - sovrano - politico).

• Plurisoggettività: popolazione —> stato comunità.
• Organizzazione: organi dello stato con una precisa divisione dei compiti —> stato apparato.
  • Parlamento
  • Governo
  • Magistratura
• Regole: leggi dello stato, obbligatorie per chi fa parte della comunità statale.

Chiesa: ordinamento giuridico non territoriale.

• Plurisoggettività: credenti che riescono la chiesa.
• Organizzazione: Vescovi, cardinali, Papa.
• Regole: codice di diritto canonico.

Lo stato e la chiesa sono due ordinamenti separati, in quanto non vi è coincidenza, ma che sono in collegamento tra loro che fa sì che alcuni atti svolti all’interno di un ordinamento abbiano effetto sull’altro —> il matrimonio in chiesa è rilevante anche a livello civile.

Sportivo:

• Plurisoggettività: atleti.
• Organizzazione: federazioni sportive a livello nazionale o ultranazionale, giudice sportivo.
• Regole: regole sportive applicate dal giudice sportivo per svolgere al meglio un determinato sport.

Tendenzialmente ogni ordinamento ha il proprio sistema a seconda delle finalità che può anche entrare in contatto con gli altri.

Gli ordinamenti possono essere:

• Equiordinati: ordinamenti sullo stesso piano.
• Subordinati: ordinamenti con una scala gerarchica —> non c’è un rapporto gerarchico tra lo stato, i comuni, le regioni nonostante lo stato sia quello che le comprende poiché come dice la costituzione sono tutti enti autonomi ciascuno con una propria sfera di competenza.

Le fonti normative e i principi che regolano i rapporti

Origine del termine: viene definita fonte in quanto è qualcosa da cui scaturiscono le norme.

Le fonti di diritto possono essere:

• Fonti atto: scritte, attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare, modificare il diritto —> nel nostro ordinamento di civil law, la maggior parte, la quasi unanimità sono fonti scritte —> spesso questo crea un’eccessiva presenza delle leggi scritte; atti idonei a creare e modificare le regole giuridiche di un certo ordinamento (legge del parlamento, legge del governo) —> fonti scritte da cui si traggono le regole di comportamento.
• Fonti fatto: non scritte —> riconoscimenti di valore giuridico a regole che nascono da comportamenti umani (consuetudine: comportamento ripetuto nel tempo che assistito dalla convinzione generale che quel comportamento sia obbligatorio nonostante non ci sia nessuna legge che lo qualifica tale) —> il fatto che il presidente della repubblica debba procedere alle consultazioni prima di firmare il governo è oggetto di una prassi instaurata nel tempo che ormai è obbligatoria ma che all’epoca non era fissata da nessuna legge.

Principio gerarchico

Le fonti interne scritte non hanno tutte la stessa forza normativa e quindi la stessa capacità di innovare l’ordinamento per questo tipicamente le fonti sono ordinate sulla base di principio gerarchico. Che consiste nell’ordinare le fonti normative lungo una scala gerarchica a seconda della forza normativa. Per cui secondo questo la gerarchia è così composta:

1. Costituzione: atto normativo fondamentale entrato in vigore nel 1948. La costituzione è stata formulata dall’assemblea costituente (organo straordinario non più ripetibile, eletto nel 1946 con suffragio universale), di pari passo col referendum costituzionale con cui si è scelta la repubblica al posto della monarchia. Il suffragio universale ha significato che tutti erano rappresentati in parlamento, dal più ricco al più povero, per cui la costituzione doveva e...