Appunti diritto processuale civile 1

Elenco delle lezioni

• 1 Lezione 19/10/2020 azioni di mero accertamento e di condanna.pdf
• 2 Lezione del 20/10/2020 tutela di condanna.pdf
• 3 Lezione 21/10/2020 misure coercitive.pdf
• 4 Lezione 26/10/2020 azioni costitutive 2020.pdf
• 5 Lezione 27/10/2020 azioni costitutive.pdf
• 6 Lezione 28/10/2020 azioni costitutive.pdf
• 7 Lezione del 02/11/2020 - Sostituzione processuale.pdf
• 8 Lezione del 03/11/2020 - Class Actions.pdf
• 9 Lezione del 04/11/2020 - Convenuto.pdf
• 10 Lezione del 9/11/2020 - Eccezioni.pdf
• 11 Lezione del 10/11/2020 - Principio contraddittorio, condanna con riserva di eccezioni e termini pt.1 interruzione processo.pdf
• 12 Lezione del 11/11/2020 - Onere della prova e termini pt.2.pdf
• 13 Lezione 16.11.2020 prove testimoniali, camera di consiglio e processo sommario.pdf
• 14 Lezione 17/11/2020 giudice, tribunali speciali.pdf
• 15 Lezione 18/11/2020 - Giurisdizione volontaria, arbitrato e requisiti extra formali.pdf
• 16 Lezione del 23/11/2020 pregiudizialità amministrativa e giurisdizione euro-unitaria.pdf
• 17 Lezione del 24/11/2020 Regolamento di giurisdizione.pdf
• 18 Lezione 25/11/2020 regolamento di competenza.pdf
• -19 Lezione 30/11/2020 art.59, litispendenza, continenza e connessione .pdf
• 20 Lezione del 01/12/2020 litisconsorzio e utilità 1306 c.c. (accenno).pdf
• 21 Lezione del 02/12/2020 litisconsorzio e intervento adesivo dipendente.pdf
• 22 Lezione del 03/12/2020 Poteri del litisconsorte aderente dipendente, interventi e efficacia ultra partes del giudicato..pdf
• 23 Lezione 14/10/2020 frazionamento del credito - giurisprudenza.pdf

Lezione del 19/10/2020

La mia idea era quella di iniziare a parlare oggi, domani e dopodomani e, forse, anche lunedì prossimo delle azioni di cognizione: l'azione di mero accertamento, l'azione di condanna e l'azione o azioni costitutive.

Quindi, stamattina parleremo dell'azione di mero accertamento, domani e mercoledì di quella di condanna e la settimana prossima delle azioni costitutive.

Azione di mero accertamento

L'azione di mero accertamento: azione di solo accertamento, di ''mero'', soltanto, l'accertamento. È quell'azione, con la quale, il contenuto della domanda dell'attore si limita a chiedere di dichiararsi l'esistenza o l'inesistenza di un diritto. L'accertamento dell'esistenza o inesistenza di un diritto, accertare i termini del rapporto giuridico dà un'utilità, restituisce certezza. L'azione di mero accertamento ha questa minima utilità che poi è il fulcro della tutela giurisdizionale dei diritti: dare certezza.

Se vi ricordate, dissi che il processo civile aveva una doppia anima: una pubblica e una privata. L'anima pubblica è quella che vede nel processo l'occasione, per riaffermare in un caso concreto, la norma giuridica cioè l'alea astratta che magari è stata violata; quindi sotto questo profilo, l'accertamento serve perché ti ribadisce qual è, la disciplina del caso concreto secondo diritto e poi, talvolta, il mero accertamento, anche da solo, può bastare ad assicurare tutela nella prospettiva di chi agisce in giudizio.

Ora, nel nostro codice civile abbiamo diversi esempi di tutela di mero accertamento. Abbiamo detto che l'art. 948 c.c. regola l'azione di rivendicazione invece, l'art. 949 detta l'azione negatoria servitutis. Allora pregherei il lettore del codice civile di dare lettura dell'art 949.

Collega (legge l'art indicato dal prof): ''Azione negatoria: Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio''.

Benissimo, quindi il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti altrui sulla cosa quando ha motivo di temerne pregiudizio. Ancora, art 1079 c.c.

Collega: ''Accertamento della servitù e altri provvedimenti di tutela: Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni.''

Il primo segmento di questa tutela è far dichiarare l'esistenza della servitù.

Diritti reali e diritti assoluti

Quindi abbiamo una norma di un'azione a tutela della proprietà che è un azione negatoria della servitù e, un'azione a tutela della servitù, art 1079.

Il codice civile contempla azioni di mero accertamento relative a d i r i t t i r e a l i con una norma di carattere più generale, in particolare con l'art 2653 che abbiamo studiato quando abbiamo visto gli effetti sostanziali della domanda e, abbiamo detto che ci sono queste norme sulla trascrizione della domanda giudiziale.

Il 2652 indica alcune domande che si trascrivono mentre, il 2653 si apre così: ''devono parimenti essere trascritti 1) le domande dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili'' quindi a rivendicare. Abbiamo detto che la rivendica è un'azione di condanna, però dopo, la norma continua ''.. e le domande dirette all'accertamento degli stessi;'' quindi è come se il 2653 revocasse un'azione di carattere generale di accertamento dei diritti reali. Quindi qui, abbiamo fatto tutti esempi di diritti reali.

Si ritiene generalmente che si può agire tranquillamente per il mero accertamento, anche per i d i r i t t i a s s o l u t i, più in generale quindi, non solo per i diritti reali ma anche assoluti: diritto al nome; diritto all'immagine; i diritti protetti dall'art 7; dall'art 10 del c.c.

Concorrenza sleale e diritti di credito

Troviamo una norma in tema di accertamento mero anche con riguardo alla concorrenza sleale art 2599.

Collega (legge l'art 2599): '' La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione ed dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti''.

Quindi anche qui, partiamo da un segmento di accertamento che si potrebbe anche limitare a dire soltanto che la ''sentenza accerta atti di concorrenza sleale''. Questo, tutto sommato è a protezione di un diritto assoluto cioè la libertà di iniziativa economica, dell'attività d'impresa.

In realtà più di rado, la legge contiene azioni di accertamento mero relativi a d i r i t t i d i c r e d i t o. In particolare un esempio è quello redatto dall'art 34 della legge cosiddetta sull'equo canone: Legge 392 del 1978. Questa legge ormai non disciplina più la locazione ad uso abitativo ma rimane per altre tipologie di locazione. Questo articolo 34 si occupa della cosiddetta indennità per perdita dell'avviamento commerciale.

Che cosa è l'indennità per perdita dell'avviamento commerciale? Prendiamo ad esempio una lavanderia: ora, inevitabilmente la vostra clientela vi localizza, avete un'attività in una certa sede, i vostri clienti son contenti di come fate il servizio di lavanderia, di come i vostri addetti facciano il servizio di stiratura e sanno che voi state in una certa strada, a un certo civico. Se cessate la locazione e quindi siete costretti a cambiare sede, questo vi comporterà nell'immediato una perdita di clientela. La legge dice che questo ha un valore pecuniario e deve essere in qualche misura compensato, dal locatore.

Lo ius retentionis è una forma di autotutela quindi prima che voi procediate con l'indennità per perdita dell'avviamento commerciale, il conduttore ha diritto di restare nell'immobile locato. Quest'art 34 dispone di un giudizio volto a determinare la spettanza e determinazione dell'indennità di avviamento commerciale quindi sarebbe portato ad accertare il dovuto e a quantizzare, ma senza condanna.

Problema del carattere generale dell'azione

Perché ho fatto questo esempio? Perché uno dei nostri problemi riguardo l'accertamento è quello di stabilire se si tratta di un'azione generale oppure no. Quindi se queste azioni si possono esperire solo nei casi previsti dalla legge oppure sempre.; se questa tipologia di contenuti di tutela può essere richiesta solo nei casi previsti dalla legge oppure più in generale quando vuole chiedere il giudizio.

Il problema non si pone se si tratta di diritti reali o assoluti perché come abbiamo visto, ci sono norme di carattere generale che sembrano dare per scontato che ci sia un'azione di mero accertamento più generale. Il problema è se questo vale nei rapporti contrattuali per i diritti di credito. C'è stata una lunga riflessione dottrinale, accompagnata da tanti argomenti.

Primo argomento: non c'è una norma generale che ti dice tu puoi fare la domanda limitata all'accertamento dell'esistenza del diritto, non c'è una norma generale di apertura. Però si obbietta che non c'è nemmeno una norma generale di chiusura quale per esempio quella che si trova in tema di azioni costitutive, art 2908 c.c. che prevede espressamente che nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici. C'è una norma che viene prima del 2909: la cosa giudicata, cioè una norma che vi dà un'azione di mero accertamento solo nei casi previsti dalla legge.

Non c'è una norma simile per le azioni costitutive, non c'è una norma che vi dice nei casi previsti dalla legge che l'Autorità giudiziale può accertare.

Poi si guarda il contenuto di altre disposizioni, la prima è il nostro principio della domanda che abbiamo trovato compendiato nell'art 99 ''chi può far valere un diritto in giudizio, deve proporre domanda'' che però, è una norma generale non ci dice nulla sul contenuto della tutela. Idem il 2907 c.c. ''alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte ..'' eccetera; non ci dice nulla sul contenuto.

Una norma che invece potrebbe tornare utile è l'art. 2909 c.c. che è la norma sulla cosa giudicata sostanziale: '' l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, gli eredi o aventi causa''. Qui, la norma sulla cosa giudicata pone al centro l'accertamento, quindi su cosa ruota la cosa giudicata? Sì, ruota sull'accertamento del diritto però, si dice che questo è sicuramente il contenuto essenziale della cosa giudicata, il fulcro, un comando che si fonda sull'accertamento.

Non è detto che deve essere mero questo accertamento quindi sì, c'è una norma generale sulla cosa giudicata che riguarda tutte le ipotesi del processo di cognizione ma non dice che è un accertamento mero. Si obietta che si possa ottenere il solo accertamento. Sicuramente l'accertamento è l'elemento essenziale della cosa giudicata ma non sta scritto nel 2909 che tu possa agire per ottenere solo l'accertamento.

Interesse ad agire

Una norma importante è quella dell'art. 100 c.p.c. cioè la norma sull'interesse ad agire.

Collega (legge l'art.100): ''interesse ad agire: per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse''.

Quindi, per proporre una domanda è necessario avervi un interesse.

Una parte della dottrina, per esempio voi studiate dal manuale di Consolo che fa questo ragionamento, dice che l'art 24 della Costituzione prevede che tutti possano agire in giudizio. Quindi il diritto d'azione come diritto per la tutela dei propri diritti è un diritto atipico senza contenuto predeterminato, purché il bisogno di tutela è quello di rimuovere l'incertezza. Se tu hai interesse ad agire per rimuovere l'incertezza vuol dire che puoi chiedere il mero accertamento.

Quindi, la norma sull'interesse ad agire sarebbe fondativa in questa prospettiva, della possibilità di agire in mero accertamento. È ammissibile l'azione purché si dimostri l'interesse ad agire e quindi se il bisogno di tutela è quello di rimuovere l'incertezza, io posso agire in mero accertamento. La norma dell'interesse ad agire sarebbe fondativa del carattere generale dell'azione di mero accertamento.

Un'altra parte della dottrina invece non è molto in linea con questo ragionamento, obietta. Se voi ad esempio studiate dal Proto Pisani, questa parte della dottrina dice '' non è così, l'interesse ad agire è una condizione necessaria per agire in giudizio'', si invertono un po' i termini del ragionamento. È condizione necessaria per agire in accertamento ma non è condizione sufficiente.

Questa parte della dottrina a cui appartiene il prof Verde fa un ragionamento condotto in base all'art 2944 del c.c. Ve lo dico perché poi magari se lo trovate sul manuale non capite. Obiettivamente è un po' retrò questo ragionamento quindi cerchiamo di comprenderlo insieme. Il 2944 è la norma secondo la quale la prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto, da parte di colui contro il quale il diritto stesso, può essere fatto valere. La prescrizione è interrotta dal riconoscimento dell'obbligato.

Allora questa dottrina dice ''questa norma testimonia come questa utilità è un'utilità che tu puoi ottenere agendo in giudizio, un'utilità sostanziale che tu hai anche proponendo l'azione di accertamento quindi, se io agisco per accertare l'esistenza di un credito ottengo ai sensi dell'art 2943 come se surrogassi per via giudiziale le utilità che il riconoscimento del debito avrebbe potuto darmi''. Ecco perché mero accertamento nel settore del credito. In realtà questo ragionamento è un po' concettoso.

Collega chiede di ripetere.

Riconoscimento del debito e prescrizione

Allora c'è una norma nel codice civile che mi dice che il riconoscimento del debito da parte dell'obbligato interrompe la prescrizione. Allora dice questa dottrina, dice il professore Verde nel suo manuale che, questa norma testimonia l'esistenza di un'utilità sostanziale alla quale io, fatta estrazione di ogni altra considerazione, aspiro con l'azione di mero accertamento. Io posso conseguire tramite il processo questa utilità riconosciutami dall'art 2944, per il quale il riconoscimento del debito interrompe la prescrizione. È un'utilità distinta dall'adempimento del debito.

L'utilità è l'interruzione della prescrizione quindi siccome questa utilità si ha in virtù del riconoscimento del debito da parte dell'obbligato, che dice ''sì è vero sono debitore'' così, tu la potresti avere anche con il processo, con l'azione di mero accertamento volta a dichiarare l'esistenza di quel credito.

Questo ragionamento vi dicevo è un po' retrò e perché è un po' retrò? è un ragionamento che andava bene con il vecchio codice civile, quel codice nel quale c'erano le cosiddette prescrizioni acquisitive. Ora, nel codice civile rispetto al codice fascista non abbiamo più le prescrizioni acquisitive, abbiamo l'usucapione. Questa prescrizione acquisitiva non poteva essere interrotta o sospesa in via stragiudiziale, l'unica via di interruzione della prescrizione era la proposizione della domanda giudiziale.

In quel contesto il ragionamento che abbiamo fatto adesso aveva un senso, io agisco anche in mero accertamento e questo mi consente di interrompere la prescrizione. Questo oggi è un ragionamento che prova troppo perché se ''agisco per ottenere l'interruzione, quindi surrogando, agisco per ottenere tramite il processo quell'utilità sostanziale riconosciuta dal 2944'' (qualcuno potrebbe dire:) ''mi scusi professore ma oggi l'interruzione della prescrizione dei diritti di credito la posso ottenere con la messa in mora in via stragiudiziale, non ho bisogno di fare nessuna domanda''.

Quindi, questo ragionamento volto ad affermare e dimostrare l'ammissibilità dell'azione di accertamento mero anche nel settore del credito fondato sull'articolo 2944 è un ragionamento che oggi prova troppo. In realtà l'unica forma di prescrizione che oggi noi non interrompiamo con l'atto stragiudiziale è l'usucapione. Nell'usucapione avete bisogno della rivendica sennò non si interrompe il termine, in luogo della prescrizione acquisitiva del vecchio codice, avete bisogno della domanda giudiziale ma non è una domanda giudiziale di accertamento mero ma è una domanda di rivendica volta a far valere il diritto verosimilmente.

Invece qui, ci stiamo occupando di dimostrare che il carattere generale dell'azione di mero accertamento, se ci fosse una domanda volta a dichiarare l'inesistenza di un diritto relativo, eh allora questo non si può fondare su queste norme in tema di prescrizione perché per i diritti relativi basta un atto stragiudiziale per interrompere la prescrizione. Quindi fare questo ragionamento sul 2944 è forse un po' forzato.

Accertamento incidentale

In realtà molto probabilmente se non ci vogliamo fermare al carattere atipico dell'azione insieme all'art 100, quello che si può dire è che in realtà proprio il codice di procedura civile contiene una norma sul mero accertamento che è una norma che abbiamo sfiorato e cioè l'art 34 del codice di procedura civile, il cosiddetto: accertamento incidentale.

Se vi ricordate è una norma di cui ci siamo occupati quando abbiamo provato a circoscrivere l'oggetto della cosa giudicata. Questa norma sull'accertamento, vi ricordate? Abbiamo detto che nel corso del processo può sorgere una questione pregiudiziale riguardo un dubbio circa l'esistenza o l'inesistenza del diritto che potrebbe costituire oggetto di un autonomo processo e invece, è o un elemento della fattispecie costitutiva oppure è un fatto effettivo