Appunti Diritto processuale civile

Diritto processuale civile

Il diritto del processo civile e la sua evoluzione

Principi costituzionali in materia processuale

La Costituzione, fonte di rango primario preminente su leggi o decreti delegati, contiene disposizioni dal contenuto processuale. Queste sono collocate nella seconda parte, titolo IV, sono molto specifiche e circostanziate, mentre di carattere generale orientatore sono i principi processuali del giusto giudizio tra cui spiccano l'art. 24 e l'art. 25. Importantissimo è anche l'art. 11 che dichiara che l'esercizio della giurisdizione si attua mediante il giusto processo.

La Corte Costituzionale italiana ha reso più giuste le varie soluzioni del codice alla luce di 10 anni dalla passata elaborazione l'applicazione giurisprudenziale. Ne è assortito un nuovo testo di varie disposizioni del codice che esprimono ormai precetti normativi meglio calibrati rispetto alle modifiche avvenute.

L'art. 24 si articola in 4 Commi:

• Nel primo si esprime la garanzia del potere di agire in giudizio in relazione a tutte le situazioni giuridiche soggettive di vantaggio protette dall'ordinamento sostanziale e di tutti gli interessi legittimi che il diritto amministrativo italiano attribuisce nei confronti delle pubblica amministrazione ai soggetti portatori di un interesse personale. La Corte Costituzionale ha sottolineato che è legittimo anche l'arbitrato obbligatorio ed esige un libero accordo tra le parti. La garanzia prevede anche poteri e facoltà successivi alla domanda: il diritto alla prova ad esempio difendendosi provando i fatti rilevanti.
• La garanzia del diritto di azione si vince al secondo comma ed è inviolabile in ogni Stato e grado del procedimento. Spetta ovviamente alla parte convenuta contro cui la domanda è proposta ma anche all'attore dopo l'esercizio dell'azione. È, questo, un valore nodale da sempre essenziale del concetto di procedimento giurisdizionale. La possibilità di interloquire va data non solo nei confronti delle iniziative e degli atti della controparte ma anche di quelli del giudice, specie se siano muniti di poteri di impulso istruttorio. Il contraddittorio può svilupparsi durante tutto il primo grado sino alla sentenza, potrà dispiegarsi nuovamente solo quando il processo si svilupperà in un grado successivo in appello punto dopo la sentenza di appello in Cassazione potrà continuarsi.

L’art. 111 è stato riformato in cinque nuovi comma nel 1999:

• Il comma 1 tiene ad avvertire che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
• Il comma 2 sottolinea il principio del contraddittorio, il principio di imparzialità, e di parità delle parti. Non vi rientrano i valori di oralità e immediatezza quali valori processuali per ogni tipo di processo. Il comma 2 prevede inoltre il principio di necessità che il processo abbia una durata ragionevole esigenza che spetta alla legge ordinaria a garantire.
• I commi 3, 4, 5 vertono sui principi di giustizia all'acquisizione probatoria.
• Il comma 6 impone che tutti i provvedimenti giurisdizionali vadano motivati.
• Il comma 7 impone che contro sentenze contro provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali è sempre ammesso il ricorso per cassazione nel caso di violazione di legge. Si tratta di un ricorso straordinario, perché la sentenza è affetta da violazione delle leggi sostanziali.

Procedimento camerale

Per le decisioni sui diritti è presente lo schema del procedimento in camera di consiglio presente all'art. 737 cpc. Tale procedura è concepita per la tutela di posizioni soggettive riconducibili a diritti soggettivi o status generali per interessi della collettività. Il procedimento può essere azionato dalla domanda di parte come accade per il normale processo ordinario. Tuttavia il potere di impulso non è una propria azione, va rispettato il principio del contraddittorio e di informare il destinatario per consentire il diritto alla difesa. Il principio della cameralità prevede la costante investitura del collegio. Deve assumere sommarie informazioni ed è previsto dal comma 3 del medesimo articolo. La scelta dei mezzi di prova e oggetto di una valutazione discrezionale del giudice. Quale procedimento si conclude con un decreto motivato, ma talvolta è disposta la forma di ordinanza. Il procedimento acquista efficacia esecutiva decorso il termine di 10 giorni salvo reclamo. Il provvedimento infine non può passare in giudicato e dunque è revocabile in ogni tempo. Si potrebbe effettuare impugnazione. Tale procedimento emerge essere lontano da garantire la tutela dei diritti, migliore è il rito sommario.

Significato strumentale di contraddittorio

Consiste nell’approntare il miglior significato attraverso il quale il processo possa approdare a decisioni corrette o giuste.

Nel processo fallimentare, il significato di contraddittorio da luogo e la necessità che prima di questo provvedimento venisse ascoltato dal tribunale il debitore fallendo.

Nel campo del processo ordinario di cognizione sono stati operati quanto alle interruzioni alla sospensione del processo e nel momento in cui inizia a decorrere il termine assegnato alle parti per riassumere, e dare impulso, al processo interrotto sospeso. In questo caso il principio del contraddittorio ha fatto sì che il termine riniziasse a decorrere dal verificarsi di un evento causativo dell'interruzione o cessazione della causa di sospensione così nascita del loro onere di riassumere il processo a pena dell'estinzione, prevenendo un rischio di estinzione misteriosa.

L'esperienza processuale e la garanzia della difesa esige inoltre che l'efficacia di giudicato di una sentenza sia circoscritta ai soggetti che parteciparono al processo che preparo quella sentenza. L'analisi del punto 2 dell'art 24 e delle sue applicazioni potrebbe ampliarsi anche su altri profili delle esperienze giurisdizionali che evocano a loro volta ulteriori disposizioni costituzionali.

Occorre tener conto che il terzo punto dell'art 24 prevede che l'erario statale faccia fronte ai costi del processo, se l'azione di difesa è plausibile e così con verosimile loro recupero della controparte che risultasse soccombente. Il comma 4 dell’art.24 risulta una norma di problematica attuazione infatti la legge dovrebbe prevedere condizioni e modi per riparazione degli errori giudiziari ma il pregiudizio spesso irreversibile. In questo ambito la legge del 1988 rese lo Stato risarcitoriamente responsabile verso le parti vittime di errori giudiziari colposi particolarmente gravi e di carattere oggettivo non semplicemente valutativo.

Le disposizioni sulla magistratura

Tra gli artt.101-110 Si tratta dell’ordinamento giurisdizionale. L'art.101 detta il principio della promanazione della sovranità popolare, il co. 2 precisa che i giudici devono osservare e attuare soltanto la legge.

Il principio di legalità si raccorda dunque a quello di indipendenza dell'ordine giudiziario e nel loro complesso contribuiscono ad impedire che la spinta delle esigenze contingenti della maggioranza popolare, possa travolgere le garanzie giuridiche della libertà dei singoli. Inizialmente i codici e dunque il giudice era sottoposto al potere esecutivo, le garanzie di indipendenza iniziarono solo nel 1900.

Diritto civile e attività giurisdizionale: domanda e tutela

Tra il diritto processuale civile e la procedura penale vi è un ampio margine di distinzione nell’operatività e nell’impostazione. Il diritto processuale civile è la prosecuzione del diritto civile dal punto di vista del processo e non è solo l’analisi delle forme, dei termini e delle modalità dello svolgimento del processo. Il punto di vista sistematico e didattico dello studio è principalmente il riesame del diritto privato sostanziale nell’ottica del processo e non si può scindere da esso perché vi è un intreccio delle figure soggettive.

Diversamente, in materia penale, in cui l’oggetto è più semplice e ripetitivo: l’accertamento della pretesa punitiva statale in relazione al fatto imputato e alla sua prova. Il diritto amministrativo si trova a metà tra i 2, l’oggetto infatti si è complicato progressivamente. Il legame tra diritto civile e diritto processuale civile è dato dal fatto che appartengono allo stesso tronco del diritto.

Già nel diritto pubblico si familiarizza con il processo, mezzo con cui viene posta in essere l’attività giurisdizionale. Nel mondo romano o nei mondi primitivi lo Stato non rivendicava il potere di dirimere controversie tra privati, al massimo si ipotizzava la presenza di un giudice privato, solo infine si hanno organi statali, ad oggi arricchiti per giungere ad una piramide.

L’ordinamento giurisdizionale ha una posizione centrale rispetto all’ordinamento giuridico e ciò emerge già dalla constatazione storica che se il diritto sostanziale senza processo si riduce a cosa ridotta e declamatoria, questo può esistere senza un diritto sostanziale, se vi sia una attribuzione di diritti, poteri e facoltà. Negli ordinamenti consuetudinari il processo concorre alla posizione della norma per la miglior soluzione di quelli futuri. Negli stessi ordinamenti a base legislativa alcuni organi concorrono al progetto vincolante di regolazione degli snodi della vita sociale. Comunque, l’ordinamento giuridico non è frutto solo dell’apparato legislativo, bensì anche dei giudizi formulati e delle pronunce giurisdizionali. Ad essere rilevante è anche l’interpretazione che il giudice fa delle norme, perché l’analisi non può essere meramente utilizzo del senso giuridico preesistente, ma è necessario che vi siano continue interpretazioni che garantiscono un'espressione concreta dell’ordinamento.

L’idea che si aveva in Francia inizialmente imperniata sull' l'intangibilità del diritto non ha ottenuto il risultato prefissato ed infatti oltre la Cassazione fu necessaria anche una Corte Suprema che formulava principi di diritto e finì con la ampliare la base partecipativa del processo, specificando il diritto in genere.

Parte di quest’opera è l’interpretazione che fanno i giudici nei processi, i dibattiti giudiziaria, gli echi dottrinali e volendo anche il legislatore con l’interpretazione legislativa autentica.

Il ruolo delle corti supreme è il più intenso ma sicuramente non è egemone. Nemmeno la dottrina lo è, ma importanti insieme al ruolo degli avvocati, ai giudici di merito e alle verifiche richieste dalle parti. Tutto questo lavoro operato non porta ad un diritto libero, poiché ogni interpretazione effettuata dovrà comunque radicarsi sulle previsioni legislative e non sull’inventiva.

Il diritto processuale regola i tipi di processo ma non è solo enunciato legislativo, si compie con l’interpretazione ad opera dei giudici e degli avvocati. Questa base ristretta potrebbe portare anche ad eludere il precetto normativo. Ad esempio il processo in Italia somiglia poco alla previsione degli articoli e ciò è frutto del fatto che una norma una volta creata e presente vive di come la interpretano ed insieme alle decisioni della prassi.

Oltre al processo esistono innumerevoli azioni processuali

• Azione surrogatoria
• Hereditatis petitio
• Azione revocatoria
• Azione civili (sequestro conservativo e giudiziario)

Infatti le tutele erogabili dal processo civile poggiano sul codice civile. Per dare certezza e garanzia ai diritti soggettivi sostanziali nel VI libro del codice si dà spazio alle prove, ai sequestri, ai mezzi di conservazione delle garanzia, al giudicato. Questi istituti sono pensati per garantire appunto le situazioni soggettive.

Tra le tutele extra processuali vi è

• La prescrizione: ossia per effetto del decorso del tempo e inattività del creditore si estingue un diritto. Esso è un mezzo di tutela del debitore
• La decadenza: attiene ai diritti potestativi ed anche qui entro un certo termine il diritto va esercitato, altrimenti si perde. Per la decadenza non si tollerano interruzioni a differenza della prescrizione.
• Azione surrogatoria 2900 cc e azione revocatoria 2901 cc: sono strumenti posti a disposizione del creditore quando il debitore erode la garanzia generica patrimoniale. In particolare quella surrogatoria dà la possibilità a fronte di un debitore che lascia diminuire il suo patrimonio senza esercitare i suoi diritti, si dà la possibilità di ottenere un’azione per surrogazione. Mentre nella revocatoria il debitore aliena i beni per eliminarli dal patrimonio e così il creditore deve agire per paralizzare tale azione. Verrà emessa sentenza costitutiva che conferisce il diritto ad espropriare il bene fuoriuscito dal patrimonio del debitore contro il terzo proprietario.

Da ciò si evince il rapporto di dipendenza tra diritto civile e processuale e vale lo stesso per tutta la parte delle prove documentali per la prova del processo. Parte fondamentale del libro VI del cc è dagli articoli 2907 in poi.

L’art.2907 prevede l’attività giurisdizionale con domanda di parte e se la legge lo prevede su istanza del PM o d’ufficio. Questo articolo è il caposaldo dell'intera attività e pone un principio di base: con una domanda ci si rivolge ad un organo dello stato affinché si compia la prestazione mediante i giudici (principio della domanda=). La prestazione giurisdizionale posta in essere dallo stato è un servizio pubblico essenziale che lo stato non può scegliere di dare o meno; se lo facesse non avrebbe senso l’esistenza dell’intero ordinamento penale. L’alternativa al processo sarebbe farsi giustizia da soli, ma ovviamente gli ordinamenti moderni hanno superato tale idea.

Il 2907 pone anche un principio di esclusività di impulso di parte, per cui solo chi possiede un potere ha l 'onere di agire in giudizio con domanda giudiziale. Il processo avviato d’ufficio come nel penale è rifiutato, nel civile è limitato a casi rari in cui agisce il PM. Il principio dispositivo sostanziale prevede che chi veda lesione deve agire e attivarsi e attivarsi anche per le iniziative probatorie in base all’ art.115 cpc che sottrae al giudice l’imparzialità e riserva alle parti il conferimento delle prove (modello accusatorio, che nel penale è ripudiato). Il giudice può ammettere solo alcune prove d’ufficio, altre volte sono presenti consulenze tecniche d'ufficio che non fanno parte delle prove ma sono ausilio della valutazione. Proprio per garantire l’imparzialità del giudice vale il principio di attivazione delle prove di parte.

Solo nel processo del lavoro si consente l’ammissione di ogni mezzo di prova per raggiungere la verità materiale. Se la parte lesa non decide di azionare il processo, la questione non turba l’ordinamento ed è questa la differenza sostanziale con il penale. Solo eccezionalmente il principio della domanda subisce deroghe frontali: quando vi sia stata una previa domanda giudiziale (in materia di minori, adozione) che richiede sempre ricorso a PM. Tale principio porta ad affermare che in giudizio si possano vantare solo diritti di cui si è titolari, una volta avviato il processo la controparte può sollevare incertezze sulla titolarità di quel diritto o che quel diritto si sia modificato o che non esista e proprio il processo serve a sapere a chi spetta quella titolarità. Occorre, all'inizio, che un soggetto affermi un diritto proprio.

La tutela giurisdizionale dei diritti è l’accertamento dei termini del rapporto: se esista, tra chi esista, quali modalità cronologiche e contenutistiche abbia. Diversamente accade nei processi in cui il compito della norma è intervenire in negozi o ai privati per l’intervento di un soggetto imparziale e terzo (tutela dei minori, inabilitati) si tratterà di giurisdizione volontaria svolta in procedimento semplificato in camera di consiglio in cui si pronunciano decreto sulla base di valutazioni di opportunità, oggetto di modifica o revoca. Secondo alcuni, questa attività è giuridica, secondo altri è amministrativa, ad oggi si ritiene che sia amministrazione pubblica del diritto privato e si distingue sostanzialmente dalla cognizione.

Nell’ambito della tutela giurisdizionale si hanno 3 tipi di tutela

• Cognizione: giudice compone la lite in base ad una situazione giuridica soggettiva e crea certezza
  • Tutela di accertamento: mira ad ottenere dal giudice un provvedimento che dica se il diritto che il ghetto vanta verso un altro esiste
  • Tutela di condanna: l’attore chiede l’accertamento e vuole che il giudice accerti la lesione dello stesso da parte del convenuto, riconoscendo il potere di agire in via esecutiva e di iniziare il processo se il convenuto non collabora
  • Tutela costitutiva: il giudice accerta la titolarità con provvedimento che costituisca, modifichi o estingua una situazione giuridica
• Esecutiva: concreta soddisfazione al titolare del diritto, mediante esecuzione coattiva
• Cautelare: consente alla parte di ottenere provvedimento che tutela il diritto che afferma di vantare

L’accertamento è il fulcro della tutela, perché spesso non è sufficiente stabilire le condizioni che rendono possibile alle parti l’adempimento del rapporto. Ovviamente di qui nasce il mero accertamento, seppur manchi una norma in materia, ma sono previste singole azioni il cui limite è l’esistenza di un interesse ad agire. Con la domanda può chiedersi anche l’accertamento negativo per i diritti parziali reali (actio negatoria) ma non esiste per i diritti di credito. Per ottenere l’accertamento negativo l’attore dovrà dimostrare di possedere l’oggetto del diritto di credito. Tale azione gioca un ruolo fondamentale.