Appunti Diritto Ecclesiastico

12 dicembre pre-appello Diritto ecclesiastico

Termine lezioni: 5 dicembre.

5 domande aperte (3 generali - 2 analisi di casi).

17/09/19 - Diritto ecclesiastico

Diritto = Stato produce norme giuridiche ma anche le Chiese (ordinamenti religiosi) che hanno valenza temporale e spaziale più vasta di quella statale, normativa lex mercatoria), prodotta da chi si occupa di materie economiche (associazioni che producono diritto con lo statuto. Dietro la parola diritto vi sono tanti protagonisti dei quali lo Stato non è né l'unico né il solo.

Nel Diritto Ecclesiastico la parola diritto si riferisce alle norme emanate dallo Stato per regolare il fenomeno religioso.

Produttore di norme non è solo lo Stato, come mai il diritto ecclesiastico si riferisce in principal modo al diritto prodotto dallo Stato?

Perché lo Stato è al di sopra delle religioni -> alla fine dell'800 il diritto ecclesiastico diventa materia obbligatoria nelle facoltà italiane: in questo momento lo Stato ha ottenuto il monopolio della forza e la facoltà giuridica di regolare i rapporti con le religioni -> Stato laico e non confessionale.

Prima della fine dell'800, quando si parlava di diritto ecclesiastico non si parlava di diritto dello Stato ma di Ius ecclesiasticum, diritto della Chiesa (che segnava la preminenza della Chiesa).

Stato e Chiesa sono stati i grandi competitori nell'ottenere il monopolio della forza. Ad un certo punto però lo Stato prende il sopravvento.

Ecclesiastico = "della Chiesa cattolica". Si chiama "ecclesiastico" (e non, per es., diritto di libertà religiosa) indicando il ribaltamento, è un diritto che nasce per porre dei confini e limitare la Chiesa entro una determinata cornice. -> Art. 7 "Stato e Chiesa sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani".

"Ecclesia": la parola rimanda a un'assemblea politica -> di Atene aveva in sé insieme il politico e il religioso. Quando a fine '800 si parla di ecclesiastico si rinvia a una concezione al di fuori della sfera politica della religione (distinzione tra politica e religione).

Rapporti dinamici tra Stato e Religioni in una cornice in cui lo Stato ha avuto la supremazia.

Il diritto ecclesiastico medioevale

Il diritto ecclesiastico medioevale -> l'iconografia medioevale ci indica un diritto statale legittimo perché corrispondeva ad un'idea di giusto della Chiesa.

L'imperatore era incoronato dalla Chiesa (Carlo Magno) e doveva mantenere la legittimazione per non essere scomunicato.

Le immagini rinviano a un dualismo, la politica e la religione sono impersonati da due figure distinte: non vi è un'unica persona che detiene entrambi i poteri. Nella tradizione religiosa europea (soprattutto quella cristiana cattolica) vi è un’idea fortemente verticistica, la maggior parte delle religioni del mondo non sono così ben distinte al loro interno.

La religione nel medioevo era un'istituzione inglobante la cui prima frattura deriva dall'umanesimo (e poi dalla riforma protestante).

Lo Stato e il diritto statale sono legittimati dal fatto che lo Stato funge da braccio secolare del diritto religioso.

Sfera pubblica e sfera privata sono unificate dalla morale religiosa.

"Potestas directa in temporalibus": rapporti tra Chiesa e poteri secolari organizzati sulla base della teologia cattolica, la Chiesa interviene sulla dimensione umana affinché l'uomo non pecchi.

Il Diritto Ecclesiastico moderno

Hobbes, padre del contrattualismo e forzatura degli uomini a stare insieme, uccide la dottrina aristotelica e segna l'ingresso dell'Europa in una dimensione moderna.

Nella copertina del suo libro "Leviatano" vi è una sola figura: lo Stato che detiene il potere civile (spada) e il potere religioso (pastorale), il corpo del sovrano è fatto da tante teste perché è il corpo del sovrano che riunisce in sé l'intero Stato come unico luogo della politica dell'individuo, ma il Re governa sul popolo (sovrano assoluto), infatti non ha le teste sulla propria testa.

Il "cristallo di Hobbes" (1588-1679): scrive che la verità è Gesù Cristo, chi interpreterà "Auctoritas non veritas facit legem" però? (tra cattolicesimo e protestanti). Il positivismo uccide il giusnaturalismo in questo contesto -> è l'autorità, non la verità, a produrre la legge.

Convenzionalmente lo Stato moderno nasce con la pace di Westfalia che mette fine alla guerra dei 30 anni nel 1648.

Caratteristica dello Stato moderno è la fine dell'omogeneità religiosa, la religione è una parte ma non il tutto.

Lo Stato Westfaliano è uno Stato monopolista, l'unico diritto che va seguito è quello statale.

I diritti religiosi avranno rilevanza soltanto indiretta, non vi è più un'efficacia civile diretta dei diritti religiosi, d'ora in poi se si parla di diritto è diritto statale.

La modernità attua anche una separazione rigida tra sfera pubblica e sfera privata, nel continuum medioevo erano uniformate dalla religione. Ora la sfera pubblica è regolata dal sovrano mentre la sfera privata è luogo in cui le questioni religiose possono entrare o meno.

Inizia con lo Stato moderno un pluralismo sociale e religioso con lo Stato al vertice.

"Potestas indirecta in temporalibus".

Le parole d'ordine dell'epoca erano: indirettamente e non più direttamente, la Chiesa riconosce di essere una ecclesia solamente religiosa e può intervenire nella sfera politica indirettamente passando dallo Stato.

Lo Stato utilizza due termini nuovi:

• Giurisdizionalismo (ingerenza dello Stato negli affari religiosi al fine di tenere sotto controllo la religione);
• Separatismo (Chiesa e Stato sono separati e lo Stato non deve ingerirsi negli affari religiosi, solo alcuni esponenti come Locke).

Con lo Stato moderno nasce il diritto di libertà religiosa, diritto dello Stato in materia di libertà religiosa: non si ha libertà religiosa se non si ha uno Stato che può garantire questa libertà.

Tra la riforma protestante e la pace di Westfalia vi è un punto intermedio segnato dalla Pace di Augusta del 1555 in cui si ammette la possibilità che nel continente europeo vi fossero territori protestanti e territori cattolici (embrione di libertà religiosa) con la possibilità di migrare (ius migrandi), diritto che viene concesso di lasciare il proprio paese a chi verrebbe perseguitato per motivi religiosi nel proprio paese per andare in paesi della propria religione.

Con la pace di Westfalia si può convivere nello stesso territorio anche se non si appartiene alla stessa religione del sovrano (protestanti considerati luterani e calvinisti): si attua il primo pluralismo religioso europeo purché si è ancora obbligati a professare il culto in privato. Questo patto stipulato tra gli Stati non ha alcun potere al di sopra di sé (art. 17 trattato di Westfalia). Il Papa Innocenzo X dice che questo trattato ha aperto le porte all'eresia ma restano parole private senza valenza pubblica.

Tutti gli Stati europei tranne pochi hanno avuto una religione di Stato, la Pace di Westfalia organizza questo e nelle costituzioni ottocentesche europee si ha questo retaggio al designare una religione di Stato. L'idea europea delle religioni è territoriale perché coincidono con i confini dello Stato moderno anche se la religione non ha confini, è universale.

Le religioni devono avere un ordinamento gerarchico piramidale come lo Stato -> l'ebraismo diventa religione dopo che gli erano stati concessi i diritti civili (uscita dal ghetto).

Diritto di libertà religiosa strettamente connesso all'unità nazionale. La religione del sovrano diventava religione dei suoi sudditi.

Il Diritto Ecclesiastico contemporaneo

Tra Stato e Chiesa manca un altro produttore normativo fondamentale che segna il passaggio dalla modernità alla contemporaneità. -> Manca l'individuo.

La persona è il grande protagonista del diritto ecclesiastico contemporaneo.

L'individuo è produttore di norme giuridiche poiché ha la libertà di coscienza che è presupposto della titolarità di tutti i diritti fondamentali.

Coscienza: luogo dal quale l'individuo produce la normativa.

La legittimità dello Stato non è più nella sua forza ma perché è al servizio dei diritti inviolabili della persona sia del singolo sia nelle formazioni sociali (Art. 2 Cost. Ita).

Libertà religiosa non equivale al diritto di libertà religiosa, che è anche oggi soltanto quello che lo Stato stabilisce. Cambia la funzione del primato dello Stato ma è sempre in posizione di supremazia.

I momenti della storia europea che hanno portato a riconoscere lo Stato come legittimo quando tutelava la persona:

• Il diritto nazionalsocialista, liceità alla disobbedienza rispetto a un ordine processata a Norimberga. La coscienza produce diritto perché la persona in quanto tale deve essere protetta rispetto ai suoi diritti inviolabili.
• Accanto alla seconda guerra mondiale vi è un altro fenomeno storico fondamentale che è la decolonizzazione associata alla nascita dell'ONU e alla dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.

Questi fenomeni incidono sulla storia del diritto: da una parte vi è l'individuo e dall'altra il diritto internazionale.

Assetto piramidale della gerarchia delle fonti: 1. principi supremi; 2. Costituzione, leggi costituzionali; 3. trattati e regolamenti UE; 4. leggi ordinarie; 5. leggi regionali ...

Nello studiare il diritto dello Stato in materia religiosa si notano le trasformazioni dello Stato nei ruoli degli ordinamenti sotto e sovra nazionali.

Rispetto al sistema delle fonti il diritto ecclesiastico ha una sua particolarità quando riconosce l'obiezione di coscienza rispetto alle leggi ordinarie, ma anche rispetto alla Costituzione con cui si ha un riconoscimento di autolimitazione dello Stato con accordi con le confessioni religiose per legiferare sulle religioni.

L'ordinamento statale non ha più la sovranità assoluta tipica dell'età moderna, in epoca contemporanea non ha più pieno potere sulle confessioni religiose senza accordi con esse.

Lo Stato contemporaneo cerca la collaborazione degli individui e delle persone, riconosce la libertà individuale e anche la dimensione collettiva di questa individualità per la pacifica convivenza (non utilizzando la forza) e perché lo Stato per sopravvivere ha bisogno di approvazione.

"Anche lo Stato liberale secolarizzato vive di presupposti che non è in grado di garantire" (W. Bockenforde 1967) perché non può violare la coscienza altrui né la libertà religiosa, lo Stato ha bisogno degli individui e dei gruppi religiosi, si basa sull'idea che vi è una condivisione di valori che presuppone il pluralismo.

Una democrazia costituzionale senza una società che condivide i valori democratico-costituzionali non sopravvive. Ecco allora perché le fonti sono aperte e non chiuse in sé stesse.

Questo quadro da un certo punto di vista apre al caos, siamo ancora molto legati ad un'idea moderna di società moderna ordinata.

"Il diritto contemporaneo contribuisce all'angoscia contemporanea" (J. Carbonnier): vi sono sempre contraddizioni e incomprensioni in diverse interpretazioni. Sono i principi che consentono di inquadrare i casi e non la normativa precisa.

Il diritto ecclesiastico rincorre il religioso in tutti i rami del diritto con l'ambizione di mettere ordine (diritto interdisciplinare).

19/09/19 - Il modello costituzionale

Qual è il modello di rapporti con cui la Costituzione disciplina la religione?

1. Come la Costituzione considera il fattore religioso?

Quanti e quali articoli disciplinano il fenomeno religioso (anche indirettamente)?

La Costituzione italiana già nei principi fondamentali considera il fenomeno religioso negli artt. 7 – 8 e poi vi sono gli artt. 19 - 20, che è totalmente diverso dalle altre costituzioni dove ve ne è solitamente 1. Dalla Torre (ordinario di diritto ecclesiastico in un’università cattolica) e la sua scuola sostengono che nella Costituzione vi sia un “favor religionis” considerata una libertà costituzionale con una precedenza (che non si trova nella giurisprudenza costituzionale) e diritto più disciplinato dalla Costituzione.

Si parla di diritto speciale cioè un diritto specificatamente rivolto alla trattazione di un argomento specifico -> gli artt. 7-8-19-20 segnano il diritto speciale in materia di libertà religiosa. Altri articoli che si possono riferire al fenomeno religioso sono il 2-3-17-18-21-117 (tutti i diritti costituzionali in tema di libertà fondamentali) -> si chiama diritto comune, esteso a tutti senza distinzioni (come le associazioni religiose o meno).

La libertà religiosa è tutelata dal diritto comune insieme ad altre forme analoghe (è un fine lecito che l’individuo e le formazioni sociali possono perseguire) e dal diritto speciale rivolto esclusivamente alla tutela del diritto di libertà religiosa (fondato sugli articoli 7-8-19-20).

2. Come la Costituzione considera la normatività individuale e collettiva?

Nell’Art. 8 c. 3 vi è l’apertura a una normatività che non è solo dello Stato ma una legislazione bilaterale (una confessione religiosa entra nell’esercizio della potestà legislativa). Lo Stato in materia di libertà religiosa si pone un auto-limite alla propria potestà assoluta in Costituzione. Le confessioni religiose hanno il diritto di intervenire nella legiferazione, lo Stato non può unilateralmente legiferare sulla questione religiosa. Una legge sulla questione religiosa senza l’intesa con la confessione religiosa stessa non è costituzionalmente valida.

Vi è un secondo aspetto della normatività collettiva, è collegato il riconoscimento di un potere normativo come l’Art. 8 c. 2 che garantisce l’autonomia confessionale cioè lo Stato non può regolare l’organizzazione dei gruppi religiosi (autonomia statuto delle confessioni religiose).

Anche l’Art. 7 c. 1 che riconosce l’indipendenza e la sovranità della Chiesa Cattolica riconoscendole l’autonomia confessionale e organizzativa, il c. 2 è un’altra autolimitazione dello Stato che non può intervenire a legiferare sulla Chiesa Cattolica senza il suo consenso.

Per quanto riguarda la normatività individuale si lega all’art. 19 e 2 -> la libertà di coscienza è il diritto che permette di esercitare le facoltà dei diritti fondamentali ed è un diritto inviolabile che lo Stato deve garantire.

La normativa individuale e collettiva dà vita a due coppie: Artt. 7-8 che rappresentano la dimensione istituzionale riguardando le confessioni religiose, considerando la religione nel suo livello più organizzato (Chiesa Cattolica e altre confessioni) e Art. 19-20 dove la libertà religiosa appare nella sua dimensione personale, considerata nel suo profilo individuale e associativo non necessariamente istituzionalizzato (gruppi di persone minimi che vogliono vivere la propria religiosità senza l’impalcatura di una confessione religiosa).

3. Come la Costituzione distribuisce le competenze normative in materia di diritto di libertà religiosa tra Stato centrale, istituzioni sovranazionali, enti locali territoriali, gruppi religiosi e individui?

Nell’Art. 117 viene disciplinato che lo Stato centrale ha la competenza esclusiva nella materia dei rapporti con le confessioni religiose, solo lo Stato centrale può regolare i rapporti generali e complessivi con le confessioni religiose, solo lo Stato può stringere accordi e intese con le confessioni religiose perché in tutto il territorio nazionale i diritti fondamentali nel loro livello essenziale siano garantiti in maniera uniforme.

Sempre nel 117 vi sono altre norme di competenza come la materia urbanistica (essenziale per la comunità religiosa istituire luoghi di culto) che spetta alle regioni; si ha un equilibrio che deve generarsi tra Stato e regioni di cui il primo deve dettare i principi fondamentali per limitare la legiferazione regionale (che può andare a scontrarsi con la Costituzione).

Lo Stato si dichiara incompetente nell’organizzazione interna delle confessioni religiose (Art. 7-8 c. 2) -> “interna corporis”.

Vi sono poi delle competenze di tipo internazionale, nell’Art. 117 in cui è riconosciuta potestà extra statuale ai trattati europei che contengono per es. il diritto di non discriminazione religiosa.

4. Quali sono gli elementi di “localismo” e “universalismo”?

Quali sono gli elementi di “localismo” (tipici della storia Nazionale italiana – identità nazionale) e “universalismo” (all’interno del mondo delle democrazie costituzionali occidentali)?

L’Art. 7 è di carattere eccezionale, è possibile infatti solo nel nostro Paese -> la soluzione trovata dal regime fascista insieme con il Papa è riconosciuta dalla Repubblica. Nel 1948 la Chiesa Cattolica ha accettato la Costituzione, uscita dalla Monarchia e uscita dal confessionismo fascista, e la Democrazia ha accettato l’intangibilità dei Patti Lateranensi.

In Italia che per ragioni storiche religione equivale a religione cattolica per cui il diritto parte da un modello molto organizzato, tipico della Chiesa Cattolica, e non si riferisce ad un’associazione fluida ma un’organizzazione ordinamentale.

La costituzione ha elementi