Appunti Diritto del Lavoro Sindacale AL Nogler Brun 2016 2017 2° semestre

13 febbraio 2017: retribuzione

Art. 2094 cc: solo richiamato l'obbligo di retribuzione in capo al datore di lavoro.

Artt. 2039 e ss.: regolata in maniera specifica (nel cc l'art. 2039 cc è la norma faro della retribuzione).

Regolata in modo esplicito dalla Carta costituzionale (è una specificità italiana, sono molto rare le carte costituzionali che si occupano espressamente della materia della retribuzione):

• Art. 36 Cost. (unica norma costituzionale che utilizza la parola esistenza).
• Art. 37 Cost. (sancisce la parità tra uomo e donna nelle condizioni di lavoro e nella retribuzione al comma 1 e la parità solo retributiva tra lavoratore adulto e lavoratore minore al comma 3).

Queste due disposizioni hanno la particolarità di essere norme immediatamente precettive: non si limitano ad esprimere dei principi utilizzabili nel giudizio di costituzionalità delle leggi o nell'interpretare le disposizioni legislative bensì esprimono anche delle regole immediatamente applicabili al rapporto di lavoro, le quali si inseriscono immediatamente nel regolamento di lavoro e diventano punto di riferimento per giudicare se siano stati maturati particolari diritti oggetto della tutela giurisdizionale.

Art. 36 Cost.

Il lavoratore ha diritto a una retribuzione da un lato proporzionata e dall'altro lato sufficiente ad assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un'esistenza libera e dignitosa. Questa disposizione allo stesso tempo esprime due principi, quello della proporzionalità e quello della sufficienza, ed una regola, quella della retribuzione adeguata.

I principi vengono utilizzati per il giudizio di costituzionalità delle leggi o per interpretare le disposizioni legislative, ad esempio il principio della proporzionalità fa sì che il trattamento retributivo in materia di part time debba essere proporzionato a quello in materia di full time.

Negli anni '80 si è poi tentato di sostenere la tesi secondo la quale, oltre ad essere un principio, quella della proporzionalità sarebbe anche una regola di parità di trattamento applicabile ai contratti collettivi. Effettivamente nel 1991 la Corte Costituzionale, in una sentenza interpretativa di rigetto, quindi in una sentenza non vincolante, non la dichiarò incostituzionale, tanto che subito venne accolta dalla Corte di Cassazione; tuttavia dal 1995 quest'ultima cominciò al contrario ad escludere l'esistenza di una regola di parità di trattamento, tanto che tale orientamento è poi rimasto tale fino ai nostri giorni.

Quindi non si ritiene configurabile nel nostro ordinamento un principio costituzionale, e neppure legislativo, di parità di trattamento, il quale invece la giurisprudenza ha praticato dal 1991 al 1995.

Questo fu un periodo di protagonismo della giurisprudenza, la quale esercitò un forte intervento sui contratti collettivi: sostanzialmente capitava che le corti affermassero che una determinata mansione, magari collocata alla penultima categoria prevista nel contratto collettivo, dovesse essere invece collocata un gradino più in alto, al terzultimo, perché si riteneva meritasse una retribuzione pari a quella delle mansioni inserite nella terzultima categoria.

Tuttavia nel 1995 la Cassazione stroncò questa pratica, affermando che spetta invece all'autonomia collettiva determinare la classificazione dei dipendenti in funzione retributiva.

Sostanzialmente è possibile sostenere che il combinato disposto degli artt. 36 e 37 Cost. assegna alla contrattazione collettiva una riserva di competenza regolativa in materia di retribuzione; tuttavia è una competenza relativa, e non assoluta: non significa cioè che il Legislatore non possa mai intervenire in materia retributiva bensì che il suo intervento deve essere giustificato da situazioni, da esigenze particolari di politica economica, dato che il livello delle retribuzioni ha un grande impatto macroeconomico. Può capitare che il Legislatore intervenga, ma questo intervento deve essere per forza giustificato dalla particolare situazione economica di quel periodo.

Il principio della sufficienza

Il secondo principio ricavabile dall'art. 36 Cost. è il principio della sufficienza: questo ha assunto nella giurisprudenza costituzionale una valenza particolare in relazione agli istituti di tutela del credito retributivo.

Una volta maturata la retribuzione, il lavoratore ha un credito nei confronti del datore di lavoro; siccome questo credito è strumentale al sostentamento del lavoratore e della sua famiglia, deve essere particolarmente tutelato. Sarebbe giusto che questo credito possa prescriversi tenendo conto anche del tempo durante il quale il lavoratore è ancora legato da un rapporto di lavoro al datore di lavoro? No, e infatti ci sono regole di prescrizione particolari poiché non sarebbe giusto che in certi tempi maturi il tempo per la prescrizione: quel credito è troppo importante per il lavoratore, e bisogna tenere conto che la retribuzione riveste questa importanza.

Alla retribuzione non si applicano i tempi di prescrizione ordinari.

Sarebbe giusto che il creditore del lavoratore possa chiedere al datore di lavoro il pignoramento della retribuzione del lavoratore a tutela dei suoi crediti? Da un lato è giusto, ma solo entro una misura tale per cui al lavoratore rimanga una cifra comunque sufficiente a garantirgli una vita libera e dignitosa: ecco perché solitamente è pignorabile 1/5 della retribuzione, il quinto.

Lo stesso ragionamento vale per tutti gli altri istituti di regolazione del credito retributivo, ad esempio il sequestro, in quanto risentono tutti dell'esistenza nella nostra Costituzione del principio della sufficienza.

La regola dell'adeguatezza della retribuzione

Dal 1951 ad oggi la Corte di Cassazione ha sempre sostenuto che dall'art. 36 Cost. sia ricavabile, sostanzialmente fondendo i principi della proporzionalità e della sufficienza, la regola dell'adeguatezza della retribuzione: è la cosiddetta via italiana ai minimi retributivi.

Come fa un giudice a determinare se la retribuzione, il livello della retribuzione previsto nel contratto di lavoro, è adeguato o meno? Giustamente la Corte di Cassazione si è sempre appoggiata anzitutto sui contratti collettivi.

Ma la retribuzione adeguata è composta da proprio tutte le voci retributive previste nei contratti collettivi?

Analizziamo una busta paga

È divisa in tre parti:

• La prima, costituita dalle prime quattro colonne, è detta la testa della busta paga.
• La seconda è la parte centrale, il corpo della busta paga.
• La terza in fondo sono i piedi della busta paga.

Guardiamo le voci retributive della paga.

La paga base, nei contratti collettivi detta anche minimo contrattuale: questa dipende dalle mansioni che svolge il lavoratore, cioè a seconda del livello in cui è inquadrato, ad esempio paga base per il quinto livello = 1065 €; a questo si può sommare un'indennità di funzione per il fatto che al lavoratore è stato dato un incarico particolare, ad esempio fa sì che tutti i mesi riceva 150 € in più.

Poi possono anche esserci diversi tipi di maggiorazioni: per il lavoro notturno, ad esempio ha lavorato 6 ore di notte, per il lavoro straordinario, o per il lavoro festivo, a seconda di quello che ha svolto quel mese.

Dato che questa è una busta paga di marzo, non compaiono quelle voci che hanno una cadenza più lunga, cioè non mensile, le quali vengono corrisposte tendenzialmente una volta all'anno, compaiono dunque nella busta paga di dicembre. Infatti esistono ancora voci retributive che mantengono il vecchio nome di gratifiche, ad esempio la tredicesima, detta anche gratifica natalizia; alcuni contratti collettivi prevedono addirittura la quattordicesima.

Se il lavoratore lo ha maturato, a queste voci si può sommare anche uno scatto di anzianità, ad esempio 12,5 €, somma destinata ad aumentare via via con la sua carriera.

Inoltre, quando è previsto, viene corrisposto una volta all'anno, un premio annuale detto premio di produttività. Di queste voci quali sono quelle che fanno parte della retribuzione adeguata? E quali invece sono ulteriori, sono in più rispetto alla retribuzione minima adeguata di matrice costituzionale?

La giurisprudenza risponde che il parametro della retribuzione adeguata è composto da minimo contrattuale + scatto di anzianità, ad esempio 1065 € + 12,50 €.

Quando diventa rilevante la retribuzione adeguata?

Cioè quando viene utilizzato questo parametro? In due casi:

• Il datore di lavoro non è tenuto ad applicare nessun contratto collettivo, perché se invece è tenuto ad applicare il contratto collettivo non esiste un problema di contrasto con la regola della retribuzione adeguata: il datore di lavoro è già tenuto ad applicare il contratto collettivo, non serve una regola costituzionale di adeguatezza. In questo caso il lavoratore ha diritto ad una retribuzione più che adeguata in quanto oltre alle voci usate per la retribuzione adeguata ci sono anche quelle previste dal contratto collettivo, e nel contratto individuale del lavoratore egli ha fissato una retribuzione sotto al livello della retribuzione adeguata.

In questo caso il giudice prenderà come parametro il contratto collettivo nazionale di categoria, ad esempio quello firmato dalla Cgil, Cisl e Uil, e farà il confronto tra la retribuzione minima fissata da quest'ultimo e la paga fissata nel contratto individuale del lavoratore: se la paga che riceve è effettivamente inferiore, il giudice allora censurerà tale comportamento in quanto quella della retribuzione adeguata è una regola inderogabile e di conseguenza il datore di lavoro gli si deve necessariamente adeguare.

In questo caso è evidente come l'art. 36 Cost. sia in sostanza un meccanismo indiretto di applicazione erga omnes del contratto collettivo, circoscritto però solo alle due voci che compongono la retribuzione adeguata, cioè alla paga minima e allo scatto di anzianità. Non si tratta di un'applicazione diretta del contratto collettivo in quanto in questo caso ad essere applicato è l'art. 36 Cost.; il contratto collettivo viene usato ma solo come parametro in via indiretta in quanto tra tutte le voci che contiene se ne usano solo due: solo se si fossero applicate tutte le voci si sarebbe trattato di un'applicazione in via diretta.

Facendo i giudici italiani riferimento ai contratti collettivi per determinare la retribuzione adeguata, ne consegue che in Italia non esiste un minimo di paga uguale per tutti: il minimo retributivo dipende dal settore, e quindi dal contratto collettivo, che viene in considerazione.

• Il datore di lavoro è tenuto ad applicare un contratto collettivo e si trova alternativamente in una di queste due situazioni: il contratto collettivo che lui applica è un contratto collettivo concluso da soggetti poco rappresentativi oppure applica il contratto nazionale di categoria che però fissa un minimo retributivo che lui non riesce a pagare.

Nella prima ipotesi, quando il giudice ritiene il sindacato che ha concluso il contratto collettivo a cui si è vincolato il datore di lavoro poco rappresentativo di quel settore, innanzitutto farà riferimento alla voce retributiva di quel contratto a cui si è vincolato ma poi farà anche un secondo confronto per verificare se dal punto di vista della retribuzione quel contratto collettivo a cui si è vincolato prevede almeno la corresponsione della retribuzione adeguata prevista nel contratto collettivo concluso dalle organizzazioni più rappresentative del settore, ad esempio concluso da Cgil, Cisl e Uil.

La seconda ipotesi è quella che alla fine degli anni '90 si è trovata ad affrontare la Corte di Cassazione: il datore di lavoro che si è vincolato ad applicare il contratto collettivo nazionale di categoria il quale però fissa un minimo retributivo che è troppo alto per lui e che dunque egli non riesce a corrispondere ai suoi lavoratori. In questo caso il giudice tuttavia risponderà che finché si è vincolato all'applicazione di quel contratto collettivo non si può intervenire dato che la regola della retribuzione adeguata consente ai giudici di alzare la retribuzione dovuta, ma mai di abbassarla.

Sempre negli stessi anni si è posto anche il problema del datore di lavoro che non è tenuto ad applicare nessun contratto collettivo e che opera in un contesto territoriale, in una regione con una situazione economica particolarmente difficile, nella quale cioè si confronta con forti percentuali di economia sommersa e nella quale le condizioni di vita hanno un costo di molto inferiore rispetto ad altre parti d'Italia, tanto che se si fa ugualmente riferimento alle due voci della paga base e dello scatto di anzianità, di fatto ad un suo lavoratore si corrisponde di più di quanto si corrisponde ad un altro che lavora in un'altra parte d'Italia.

Dopo un periodo iniziale di tentennamento, la Corte di Cassazione ha affermato che effettivamente quando l'ISTAT certifica che il costo della vita in quelle località è inferiore il giudice, nel caso in cui il datore non è tenuto ad applicare nessun contratto collettivo o che comunque applica un contratto collettivo fortemente al ribasso, il giudice può prendere le due voci retributive della paga base e dell'anzianità e prevedere che la retribuzione adeguata sia per così dire scontata: infatti nell'Italia Meridionale ci sono situazioni per cui sostanzialmente c'è uno sconto che va dal 15% al 30%.

Dunque questa è stata la risposta giurisprudenziale al sistema di contrattazione collettivo italiano il quale, a differenza di altri ordinamenti europei e pur essendo l'Italia il paese con le maggiori differenziazioni regionali di retribuzione in Europa, è un sistema di contrattazione nazionale di categoria, che trova cioè il suo perno nel contratto collettivo nazionale di categoria. Ecco perché, almeno dal punto di vista della retribuzione adeguata, la Corte di Cassazione consente di pagare dei minimi retributivi scontati a seconda di percentuali che possono variare a seconda dei dati ISTAT.

Quindi la regola della retribuzione adeguata viene concepita dalla giurisprudenza, con una sorta di presunzione, come corrispondente alla somma di retribuzione tabellare, la paga base, + scatti di anzianità prevista nei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni più rappresentative nelle varie categorie merceologiche, salvo che il costo della vita sia inferiore alla media nazionale, in questo caso il giudice talora potrebbe operare uno sconto, fermo restando che il problema della retribuzione adeguata non si pone mai nei casi in cui il datore di lavoro è già vincolato all'applicazione del contratto collettivo che la giurisprudenza considera come quello di riferimento: infatti in questo caso c'è già l'obbligo per il datore di lavoro di applicarlo, non c'è bisogno di intervenire con una regola costituzionale di adeguatezza della retribuzione.

Calcolo delle singole voci retributive

Come si calcolano le singole voci retributive?

Per quanto nella busta paga si trovino nella stessa sezione, l'assegno familiare non è una voce retributiva: è una somma di denaro a cui il lavoratore ha diritto non nei confronti del datore di lavoro bensì nei confronti dello Stato, in particolare dell'INPS: è un istituto previdenziale.

Ma allora perché si trova nella busta paga?

Perché il datore di lavoro ha comunque l'obbligo di anticiparlo al lavoratore: egli glielo anticipa e poi lo recupererà dall'INPS a sua volta.

Quindi l'importo dell'assegno familiare non deve essere compreso nell'obbligo di retribuzione in quanto non fa parte della retribuzione ordinaria: rispetto a questa somma il datore di lavoro è solo un intermediario, un sostituto del pagamento dell'INPS.

Retribuzione ordinaria/fissa: si calcola sommando tre voci retributive = retribuzione tabellare, minimo contrattuale, + indennità di servizio + scatto di anzianità.

Perché nella busta paga di queste tre voci si fa un totale unico come retribuzione ordinaria e non si lasciano indicate le tre singole voci retributive?

Perché la retribuzione ordinaria nel suo insieme serve a calcolare la retribuzione giornaliera; a sua volta la retribuzione giornaliera serve per calcolare la festività quando coincide con la domenica.

Infatti mentre la retribuzione per la festività che cade nei giorni infrasettimanali è già compresa nella normale retribuzione mensile, per la festività che cade di domenica, al lavoratore è dovuto in aggiunta alla normale retribuzione mensile una quota pari a 1/26 della retribuzione ordinaria.

In questo caso il 26 è il numero previsto dal contratto collettivo dei metalmeccanici, ma ogni contratto collettivo può prevederne anche uno diverso.

La previsione del contratto collettivo circa l'1/26 in più non è altro che una specificazione della previsione normativa contenuta nella L. 90/1954 secondo cui se la festività cade di domenica, al lavoratore deve essere pagata una giornata in più.

Ad esempio compare tra le voci retributive anche la festività di Pasquetta per quanto sia di lunedì; per quanto sia registrata come non retribuita in quanto, essendo infrasettimanale, non comporta l'aggiunta di una giornata in più alla retribuzione ordinaria, figura comunque perché è un giorno in cui il lavoratore, pur non essendo tenuto a lavorare, ha diritto alla contribuzione previdenziale.

Maggiorazione per lavoro notturno: in questo caso si calcola facendo riferimento a una norma del contratto collettivo dei metalmeccanici che si occupa delle maggiorazioni per lavoro festivo, per lavoro straordinario e per lavoro notturno: c'è una tabella che prevede per il lavoro notturno fino alle 22.00 una maggiorazione del 20% e dopo le 22.00 una maggiorazione del 30%; per il lav