Appunti Diritto Amministrativo prof. Marchetti 2016 1° e 2° semestre

Programma 1 provetta 20 settembre

Definizione e comparazione del diritto amministrativo

Definizione di diritto amministrativo: cambia da ordinamento a ordinamento. Regola i rapporti tra due soggetti diversi tra loro: PA e cittadini, non come il civile tra due cittadini.

In Italia e Francia contiene anche norme sulla tutela, mentre in common law non c'è giudice amministrativo; la tutela amministrativa è assicurata. Il diritto federale USA trova il suo tutore dal giudice civile, ma sicuramente il modo in cui è organizzata è studiato dai proceduristi-civilisti, non amministrativisti.

In USA e Inghilterra non ci sono regole e non c'è un processo particolare per l'amministrativo; in altri ordinamenti non comprende qualsiasi relazione Stato-cittadino. In USA, ad esempio, nasce come disciplina per regolare il mercato: il massimo momento di crescita si ha nei fallimenti del mercato, ripara danni con l'istituzione di agenzie federali che evitano che il libero mercato produca troppi danni all'interesse generale. L'impronta del diritto amministrativo in USA è fortemente economica.

In Italia invece si pensa sempre al privato che deve costruire casa e chiede permesso, o al privato espropriato del terreno per costruzione: idea della libertà individuale del privato di fronte al potere pubblico.

Nel sistema cinese amministrativo si sottolineano le garanzie: l'idea che, se devo essere colpito da una decisione sfavorevole, posso partecipare alla formazione della decisione. Forte idea garantistica.

Sicuramente il mercato sta cominciando a invadere gli ordinamenti europei, dovuto alle UE, ma sicuramente rimane l'idea del singolo contro il potere statale come dimensione prevalente. Missione: elaborare garanzie e tutele, diversi obiettivi.

La dimensione del diritto amministrativo

La dimensione del diritto amministrativo: evoluzione molto forte. Nasce legato al modo di concepire il potere e di concepire lo Stato. La comparazione è una scoperta recente rispetto al privato o civile perché si è pensato che diversi sistemi non fossero comparabili, dovuto alla storica contrapposizione tra sistema francese e inglese.

Noi siamo figli del sistema francese, da cui mutuiamo molti caratteri. Il sistema francese nasce con caratteri ben precisi, dalle propaggini di concepire in un certo modo lo Stato: accentrato, molto compatto, con amministrazione capace di essere uniforme, con condizioni uniformi su tutto il territorio e quindi con tutta una serie di regole funzionali ad assicurare uniformità amministrativa.

Queste regole principalmente erano basate sull'idea che si dovessero tradurre in atti, decisioni amministrative: regole e decisioni che raggiungessero il cittadino e che poi gli dessero possibilità di difendersi di fronte al giudice.

Lo strumento amministrativo doveva essere:

• Imperativo;
• Esecutivo;
• Unilaterale;
• Esecutorio.

Doveva perseguire l'interesse generale e quindi la cosa migliore era che avesse queste 4 caratteristiche. Unilaterale: deciso solo dall'amministrazione. Imperativo nel senso che l'amministrazione decide e questa produce i suoi effetti senza che rilevi l'opinione-volontà dell'individuo, opposto del diritto comune-civile. Esecutorietà tipica del sistema francese originario.

Modo in cui l'amministrazione si prendeva cura dell'interesse generale: creata l'idea che esiste un diritto speciale che riguarda il modo di agire dell'amministrazione, diverso da quello che riguarda il modo di agire degli individui, modo di agire lontano e diverso dal soggetto che non è PA.

Nucleo di regole totalmente sconosciuto invece in Inghilterra, dove era molto diversa anche l'organizzazione dello Stato: non c'era amministrazione centrale ramificata, prevalevano poteri locali; l'apparato centrale aveva dimensioni e compiti ristretti, non unici ministeri ma dipartimenti solo politici, l'attività amministrativa era organizzata a livello locale. Significante differenza nell'organizzare attività amministrativa.

Nel 1800 influenza di Dicey, costituzionalista che scrisse un'importante opera che segnò la storia del diritto amministrativo in UK: grandissimo ritardo nella nascita del diritto amministrativo in Inghilterra. Egli conosceva il sistema francese, riteneva che fosse sbagliato in quanto prevedeva privilegi insopportabili per PA; scrisse Introduction to... e convinse gli inglesi di evitare il sistema francese in ragione di impronta liberale. Dovevano far sì che la PA fosse soggetta alle stesse regole e procedure a cui è soggetto il cittadino.

• Francia: diritto speciale per l'amministrazione.
• Inghilterra: si impedisce la nascita del diritto speciale per la PA.

Questa opposizione aveva fatto credere che fosse impossibile fare comparazione. Si cominciò quando ci furono alcune convergenze, quando gli inglesi maturarono riflessioni e riconobbero che anche l'amministrazione inglese è soggetta a regole speciali: se si vuole evitare l'arbitrio, bisogna cominciare a capirle, sistematizzarle e creare eventuali antidoti all'arbitrio.

Si è allora capito che ci sono alcuni problemi comuni a tutti i sistemi occidentali, un nucleo comune nonostante le differenze: ci sono soggetti, le PA, che devono avere poteri speciali e diversi da quelli di cui dispongono i soggetti di diritto comune perché altrimenti non sarebbe possibile curare l'interesse generale, non potrebbe essere efficacemente perseguito se la PA non avesse certi poteri speciali.

Ad esempio, il potere di espropriazione: il privato non lo ha. Questo impedirebbe la realizzazione di tante opere. In tutti i sistemi la PA ha il potere unilaterale di far cadere un tuo diritto soggettivo, potere ablatorio, come la proprietà. Anche i problemi saranno comuni: fino a che punto? Se fatto in modo illegittimo? A chi mi rivolgo?

Ciascuno Stato ha un insieme di regole che regolano l'esercizio del potere statale, ma ormai non è più nemmeno statale, va oltre: dove c'è funzione amministrativa, c'è diritto amministrativo.

Ormai molte sono esercitate da amministrazione sovranazionale-comunitaria UE, ma soprattutto da amministrazione globale, ad esempio Conferenza internazionale sull'armonizzazione: serve a stabilire etichettatura globale sui farmaci. Il modo in cui sono etichettati i farmaci in Italia non dipende solo dalla normativa europea ma anche da questa conferenza internazionale, all'interno della quale vi sono le autorità europea, americana e giapponese, più multinazionali farmaceutiche.

Quindi soft law: non regole vincolanti in modo formale, ma di fatto lo sono. Amministrazione che esce dal nostro sistema statale, il diritto amministrativo si sposta su altri livelli rispetto a quelli statali. Lo stesso vale per ambiente.

Questo non vuol dire individuo subalterno allo Stato, ma piuttosto regole diverse perché la sostanza-l'oggetto è diverso. L'Inghilterra inizialmente ha dovuto riconoscere prerogative immuni da ogni controllo: non c'è regola di common law adatta, quindi, dato che non si volevano creare regole speciali per lei, non se ne applicava nessuna.

Dopo un primo diritto amministrativo, il Consiglio di Stato in Francia e poi anche altre istituzioni inglesi elaborano sistemi di garanzie: due process o ricorsi in cui il cittadino può rivolgersi. Alla fine anche l'Inghilterra riconosce l'esistenza di regole speciali e la necessità di garanzie speciali: ritardo, ma poi arriva anche lì.

Ad esempio, non c'è sistema europeo che non garantisca il contraddittorio: principio universale, oramai penetrato anche nel sistema di diritto amministrativo globale, come il Consiglio ONU per l'antiterrorismo può congelare patrimonio.

Decisione Arrêt Blanco del Tribunale dei conflitti francese

Decisione Arrêt Blanco del Tribunale dei conflitti francese: pietra miliare della specialità del diritto amministrativo. Incidente a una bambina per passaggio di un treno merci del tabacco, all'epoca monopolio statale: causa in tribunale civile per avere risarcimento danno. La parte pubblica solleva incompetenza del giudice civile a giudicare tale causa.

Decisione importante perché sancisce per Francia e per tutti i sistemi mutuati a lei che il diritto amministrativo è speciale persino quando la fattispecie normalissima sarebbe di lesioni e risarcimento danni 2043. Segna la differenza tra diritto civile e amministrativo, decisione centrale per comprendere la natura del diritto amministrativo.

Unilaterale, molto diverso dal diritto privato il cui strumento principale è il contratto, che ha efficacia giuridica solo con l'incontro di due volontà.

Procedimentalizzazione e legge 241 del 1990

Tuttavia all'unilateralità si affianca la procedimentalizzazione: la PA organizza il modo per arrivare a una decisione secondo atti che si susseguono, per garantire che la decisione sia presa in modo logico e consequenziale, che si assicuri che si è considerato tutto.

È difficile che il potere amministrativo si esprima nell'immediato: è sempre il risultato di un insieme di attività tra loro connesse in modo ottimale. Molto spazio per lo studio del modo in cui si forma il procedimento perché la legge 241 del 1990 va a costituire la PA: ci sono le regole più importanti su istituti e disciplina del procedimento amministrativo. Buon procedimento = buona decisione, si crede.

Limite della liceità e della legittimità

Limite liceità vs legittimità.

Il privato può fare tutto ciò che non è vietato dall'ordinamento, autonomia privata: limite della liceità come non vietato dalla legge. Funzione e potere amministrativo sono due cose diverse.

L'amministrazione conosce sia il limite del lecito come il privato, ma anche una costrittività in più: può fare solo ciò che la legge le consente. Tutti i poteri devono essere tracciati in qualche norma dell'ordinamento, non può inventare poteri sul momento per quanto non vietati.

Può espropriare perché esistono leggi che le conferiscono tale potere in presenza di certe condizioni. Questo vale sia quando i suoi poteri sono restrittivi sia quando sono ampliativi: può espropriare ma anche dare borsa di studio. Solo poteri individuati, a certe condizioni: limite della legittimità come poteri espressamente previsti dalla legge.

La prof distingue spesso tra … e …

Specialità della disciplina e del giudice

Specialità disciplina seguita da specialità del giudice: il nostro ordinamento, come Francia, Germania e Spagna, si basa su giurisdizione amministrativa speciale. Abbiamo addirittura riparto per giudice ordinario e amministrativo per diritto soggettivo e interesse legittimo.

Altri ordinamenti come quello inglese non hanno fatto questo passaggio: tutto al giudice civile ordinario. In Italia molti vorrebbero eliminare i giudici amministrativi perché Prodi o Renzi, poi perché molti consiglieri di Stato fanno parte dei gabinetti ministeriali, conflitto, oppure perché sindacato troppo penetrante sull'azione amministrativa. Ragioni opposte. Al massimo correttivi, non eliminare.

Ma quello che conta non è il giudice, bensì procedure e garanzie del processo. In USA, dove c'è solo specializzazione del giudice, non magistratura speciale, ci sono regole molto strette per certezza e affidamento del soggetto.

Se io contesto la tutela italiana, bisogna andare a vedere se altri sistemi sono migliori. In Inghilterra i giudici non arrivano mai a un sindacato tipo continentale, per quanto siano giudici civili e non speciali: sono molto più deferenti e non bacchettano assolutamente. Solo etichette.

Italia: giudice speciale, non solo specializzato: problema di come assicurare tutela, migliorare la tutela offerta piuttosto che farne una questione ideologica pro o contro. Meglio andare a vedere come lavorano e quale grado di garanzia offrono.

Evoluzione del diritto amministrativo

Questi sono i caratteri originari del diritto amministrativo. Ma nel tempo le cose sono cambiate: il cittadino non è più solo il termine finale ma anche parte del processo amministrativo grazie alla legge 241/90; progressiva civilizzazione del diritto amministrativo.

L'agire amministrativo è tendenzialmente unilaterale e procedimentalizzato. Il diritto amministrativo è di creazione giurisprudenziale: Consiglio di Stato come motore propulsore, ha stabilito limiti e poteri dei tribunali amministrativi.

Dagli anni '20, prima solo per provvedimenti sanzionatori, poi per tutti i provvedimenti, tende ad assicurare anche il contraddittorio del cittadino, mentre prima era toccato solo dopo aver preso la decisione: idea che la decisione si deve formare anche con l'apporto del cittadino se si tratta di decisione sfavorevole.

Subito solo provvedimenti sanzionatori. La legge 241 del 1990 introduce per qualsiasi provvedimento, anche favorevole, la partecipazione del cittadino: rivoluzione copernicana, prevista in generale l'idea che il cittadino deve partecipare.

Grande impatto anche l'istituto ex art. 11 della legge detto accordo amministrativo: non è contratto di diritto privato, ma atto comunque bilaterale basato sul principio del consenso, con cui la PA esercita la funzione amministrativa.

È come se l'amministrazione esercitasse il suo potere, che ha in ogni caso sempre per tutelare l'interesse generale; questa volta lo fa mettendosi d'accordo con il privato: si concilia interesse pubblico e accordo con privato.

L'amministrazione ha e mantiene la sua discrezionalità: la legge fissa l'obiettivo, ma l'amministrazione può raggiungerlo nel modo che meglio crede. Potrebbe farlo anche conciliando la tutela dell'interesse pubblico con la tutela del privato.

Si raggiungono gli stessi obiettivi con soluzioni funzionali ma allo stesso tempo non si pregiudica eccessivamente il privato; se ci sono due strade uguali, si sceglie quella più comoda anche per il privato.

Arrivare allo stesso risultato = ridurre probabilità di contenzioso: idea che la funzione possa essere negoziata, conquista recente del diritto amministrativo italiano, tradizionalmente unilaterale e lontano dal cittadino.

Funzione amministrativa e privatizzazione

Funzione amministrativa.

Dal 1993 i pubblici impiegati, dipendenti dell'amministrazione, sono stati privatizzati, in modo da assicurare maggior efficienza. Ora interviene in maniera diversa rispetto all'economia, esempio FS cambia 4 volte:

• Privati in regime di concessione: Stato concede gestione ai privati tramite provvedimento sulla base dell'interesse generale.
• Fascismo, generale statizzazione: FS ente pubblico, vera e propria amministrazione.
• Diffusione della società partecipata: ha statuto di diritto privato ma di proprietà statale, o comunque società partecipate.

In ogni caso non c'è più ente pubblico che assume con concorso pubblico e risponde alla Corte dei conti: forma della società partecipata, segue il diritto privato, Stato rinuncia a essere imprenditore.

Ora panorama complesso: i soggetti pubblici si avvalgono di strumenti privati ma stanno sotto regole diverse da quelle di diritto privato. Amministrazioni e società non più divise ma mescolate, metà disciplina amministrativa e metà codice.

Embricazione: mescolamento tra diritto amministrativo e diritto privato.

Lo Stato non riesce più a gestire tutti i compiti che dovrebbe svolgere: spesso incarica dei privati, che li svolgono per profitto. Però potrebbero farlo trascurando alcuni valori fondamentali: allora è il diritto pubblico che deve entrare nel mondo dei privati. Ancora embricazione.

Commi 1-bis e 1-ter della legge 241

Comma 1-bis della legge 241: quasi manifesto politico, non ha grande peso effettivo, vuole ricordare che i poteri autoritativi e il potere speciale che ne segue sono regole speciali, ma non regole necessarie. La PA si muove.

Comma 1-ter della legge 241: i soggetti privati che svolgono attività amministrative sono soggetti alle regole a cui sono soggette le PA, anche se non diventano vere e proprie PA con tutti i vincoli o obblighi gravosi del caso, motivazione, partecipazione.

Tuttavia una parte dell'attività di questi privati, quella che si sostanzia nell'esercizio di poteri autoritativi, soggiace alla legge 241 del 90: caso in cui funzioni pubbliche sono affidate a privati.

Concetto di autoritatività più concetto di perseguimento dell'interesse pubblico: la PA usa potere autoritativo solo quando deve perseguire interesse pubblico. La PA ha autoritatività quando si tratta di interesse pubblico.

Amministrazioni indipendenti

Amministrazione sempre più coinvolta nell'economia, modello USA 1930: nasce come risposta alla crisi del 29, mercato lasciato libero.

Modello amministrazioni indipendenti, impennata di diffusione negli anni 80-90 in Europa: è l'UE che spinge alla privatizzazione di molti servizi prima pubblici, in mano allo Stato e ora privatizzati e consegnati al mercato.

Lo Stato non è più gestore, ma controllore; però lo fa creando delle amministrazioni diverse rispetto a quelle tradizionali. Le amministrazioni tradizionali rispondono al modello ex art. 95 Cost. sul potere esecutivo.

Articolo 95

Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri.

I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri.

La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri.

Vertice: ministro, che risponde in Parlamento di come va il suo dicastero davanti all'organo rappresentativo. Retto da un circuito di responsabilità politica: collegamento vertice amministrazione-corpus politico, ad esempio nomine vertici enti pubblici.

Invece quelle altre, le autorità indipendenti, sono appunto indipendenti dal vertice politico, ma non dallo Stato. Si vuole solo che siano imparziali, bipartisan, espressione dello Stato e del Parlamento ma non della maggioranza o dei partiti, in quanto la loro funzione deve essere quanto più neutra, molto specializzata nel settore.

Ad esempio, Antitrust è un'autorità indipendente all'interno del nostro sistema che opera ma non è influenzabile dal Governo: le nomine spettano al Parlamento e non al Governo, i vertici sono collegiali e non monocratici, quindi meno corruttibili.

UE nel settore concorrenza pretende dagli Stati, membri o in procinto di diventarlo, che gli Stati creino queste autorità indipendenti come in tanti altri settori che hanno subito privatizzazione, anche se spesso predica bene e razzola male perché se ne occupa la Commissione UE, cioè l'organo politico UE.

Amministrazioni e autorità indipendenti rispondono all'art. 97 Cost., fondamentale.

Articolo 97

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede medi