Appunti diritto amministrativo

Diritto amministrativo 27/09/2021

“Le amministrazioni pubbliche si interessano del cittadino dalla culla alla tomba” → frase pronunciata dal Lord William Beveridge, economista e sociologo britannico, ha elaborato nel 1942 un rapporto sulla sicurezza sociale che ha poi ispirato la riforma dello stato sociale.

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico interno, che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione.

Si compone di un corpo di regole e principi, autonomi dal diritto privato, che si è formato nell’Europa continentale nel corso del XIX secolo, in parallelo all’evoluzione dello stato di diritto.

Esistono anche altre branche che si distinguono dal diritto amministrativo ma allo stesso tempo sono connesse, ad esempio diritto costituzionale, si occupa dei:

• Rami alti dell’ordinamento: corpo elettorale, parlamento, governo, Corte costituzionale;
• Diritti dei privati: libertà personale, di religione, di manifestazione del pensiero, proprietà;
• Fonti del diritto;

Mentre il diritto amministrativo si occupa dei rami bassi, cioè apparati pubblici che si sono sviluppati nel corso del XX secolo.

Nonostante ciò il diritto costituzionale e quello amministrativo sono strettamente connessi tra loro, parliamo di due nessi:

1. Il presidente della corte amministrativa federale tedesca afferma: “il diritto amministrativo è il diritto costituzionale reso concreto” → cioè colto nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell’ordinamento;

Per esempio il grado di tutela dei diritti di libertà e dei diritti sociali si misura non tanto sulla Costituzione quanto piuttosto sulle leggi amministrative che attuano il disegno costituzionale e sulla concreta applicazione da parte degli apparati amministrativi;

2. Affermazione di un giurista tedesco del 900 secondo il quale il diritto costituzionale passa mentre quello amministrativo resta;

Altre discipline legate al diritto amministrativo sono ad esempio il diritto penale, la pubblica amministrazione sanziona illeciti amministrativi.

Il Codice penale dedica l’intero Titolo II del Libro II ai delitti contro la pubblica amministrazione distinguendo i reati commessi dai pubblici ufficiali e i reati commessi dai privati contro la pubblica amministrazione. Inoltre, il diritto penale rafforza l’effettività di molte discipline amministrative di settore, punendo comportamenti di singoli individui o di imprese che ne violino i precetti.

Il nostro sistema di giustizia amministrativa è duale, in alcuni casi il privato se ritiene che la sfera giuridica sia lesa dall’amministrazione ricorrerà al giudice, in altri casi ricorre al giudice ordinario (non è speciale, dunque può essere o giudici civile o penale).

Diritto privato e diritto amministrativo

1. Il diritto amministrativo è un diritto autonomo dal diritto privato, si parla di autonomia reciproca;

L’autonomia emerge da un istituto introdotto dalla legge numero 241/1990, cioè da accordi stipulati tra amministrazione e soggetti privati, a questi accordi di natura pubblicistica si applicano principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti;

Il rinvio al regime del codice civile è indiretto → (rinvio operato non dalle disposizioni del codice civile ma da principi da essa desumibili) e selettivo (applicazione dei principi subordinata ad un giudizio di compatibilità con i principi del diritto amministrativo che prevalgono su quelli del diritto civile).

2. Il diritto amministrativo attinge sempre più a moduli privatistici, si tratta di un’iniezione di diritto privato nel diritto amministrativo;

Capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni → PA dotate di soggettività piena nell’ordinamento giuridico, godono di una capacità giuridica generale (attitudine ad assumere la titolarità di diritti e obblighi in conformità alle norme del Codice civile e delle leggi speciali).

Le PA possono dunque instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti dell’ordinamento; unico limite → capacità giuridica attribuita alle PA solo per realizzare finalità di interesse pubblico affidate alla loro cura.

Privatizzazione: molti enti pubblici sono stati trasformati in enti privati non profit, ricondotti al diritto comune. Il diritto privato penetra all’interno dell’organizzazione pubblica sotto più profili.

Macro-organizzazione → (linee fondamentali di organizzazione degli uffici, titolarità e dotazioni organiche) definita con atti pubblicistici;

Micro-organizzazione → (articolazione uffici, gestione rapporti di lavoro) definita con atti di diritto privato; esempio: caso delle ASL → (aziende sanitarie locali), aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinate con atto aziendale di diritto privato.

3. Tendenza espansiva del diritto amministrativo: anche soggetti formalmente privati sono sottoposti a un regime di diritto amministrativo.

Alcuni atti di soggetti privati hanno natura di provvedimento e sono sottoposti al controllo giurisdizionale da parte del giudice amministrativo.

Diritto amministrativo 28/09/2021

Diritto amministrativo → insieme di regole speciali che disciplinano l’organizzazione e l’attività della Pubblica amministrazione.

Alle pubbliche amministrazioni non si applica solo il diritto amministrativo, è un soggetto che ha capacità giuridica generale, anche di diritto privato, la pubblica amministrazione può stipulare anche contratti. È poi la legge che limita l’applicazione delle regole privatiste alla pubblica amministrazione. In certi settori c’è una concorrenza di regole pubbliche e privatiste → es. rapporto di pubblico impiego, nel ’93 privatizzazione del pubblico impiego. C’è una compresenza di regole privatiste e pubbliciste. [Anni ’90 → processo di privatizzazioni];

Verso una nozione di diritto amministrativo

Profilo soggettivo o organizzativo: significa organizzazione, apparati, i soggetti della PA;

Profilo oggettivo o funzionale: attività svolta dalla PA;

I due profili sono strettamente connessi l’uno all’altro.

Non c’è una legge generale che ci dia una definizione di PA o che elenchi tutte le PA, ma esistono delle leggi di settore che definiscono cos’è una PA, o ne elencano alcune, non hanno l’obiettivo di dirci quali sono ma indicheranno i fini dell’applicazione di quella legge.

Esempio → Decreto legislativo 165 del 2001 contiene norme sul pubblico impiego; questo testo unico contiene un elenco di PA, ma quest’elenco è fatto per definire l’ambito di applicazione della legge. In quest’elenco non c’è un certo ente pubblico che però fa parte della PA, a quest’ente non va applicato il decreto sul pubblico impiego.

Il tema dell’organizzazione amministrativa a partire dagli anni ’90 è diventato sempre più complesso, anno che inaugura il tema delle riforme. Lo studio dell’attività amministrative è diventato complesso perché con l’avvio del processo di privatizzazione si sono affacciati nuovi soggetti, formalmente privati, sottoposti almeno in parte a un regime di diritto amministrativo.

Soggetti che non possono considerarsi PA, ma che si avvicinano o allontanano dal perimetro della PA;

Per quanto riguarda invece il profilo oggettivo possiamo partire dal sostantivo amministrazione, amministrare in senso ampio significa curare interessi.

Nel diritto amministrare significa gestire interessi propri o altrui, se gli interessi sono complessi ci si dovrà rivolgere a persone adatte, dovrà essere necessaria un’organizzazione, la PA cura interessi che sono pubblici. (es → società per azioni che cura interessi dei soci);

Cos’è l’interesse pubblico?

Non è possibile definirlo in maniera univoca. Non si tratta dell’interesse di tutti, esiste il principio della libertà, il privato può curare i suoi interessi senza ricorrere ad un soggetto esterno (libertà individuale). Per contro il privato non sempre è in grado, perché ad esempio non ci sono mezzi, di curare interessi propri o altrui. Ci sono interessi che devono essere curati da soggetti terzi.

Perché la PA non può curare gli interessi di tutti? Perché essi sono eterogenei.

Interessi collettivi → interessi di una categoria di soggetti che non necessariamente è organizzata in un’associazione, che si trovano in una situazione che li accomuna.

Interesse pubblico: è quell’interesse che è variabile, è una somma di interessi, che viene ritenuto meritevole di tutela della politica, della legge.

È la legge che fissa l’interesse pubblico ma questa stessa legge dà il compito all’amministrazione competente di perseguire nel caso concreto l’interesse pubblico.

L’interesse pubblico non coincide nemmeno con l’interesse collettivo, può esserlo. Non tutti gli interessi pubblici sono collettivi.

Il legislatore è vincolato dalla costituzione, lui non può ignorare interessi che già la costituzione ritiene meritevoli di tutela. In una legislatura il parlamento potrebbe ritenere interesse pubblico l’aumento della pressione fiscale, in un’altra invece la riduzione della pressione fiscale. Dunque, sono le norme del sistema giuridico che qualificano certi interessi come pubblici e affidano alle PA competenti il compito di perseguire questo interesse pubblico.

Gli apparati politici vanno ad individuare gli interessi pubblici (che non possono essere soddisfatti individualmente e che richiedono un intervento pubblico), e gli apparati amministrativi (burocrazia) che hanno il compito di soddisfare l’interesse pubblico nel caso concreto → duplice faccia dell’amministrazione: sfera politica e sfera amministrativa;

Esempio: l’interesse pubblico è quello di avere un ordinato sviluppo e assetto del territorio.

La legge assegna alle amministrazioni competenti la funzione di perseguire nel caso concreto quell’interesse pubblico e le assegna la competenza di emanare un provvedimento ovvero quello del permesso di costruire.

La PA cura l’interesse pubblico nel caso concreto.

Esempio: Francia, 1872

Esempio: Francia, 1872 → data di nascita del diritto amministrativo in Francia (Re Blanco).

Una bambina è stata investita da un vagone condotto da operai di un’azienda statale di tabacchi. Il papà fa causa sia contro gli operai sia allo stato da cui dipendevano gli operai. Fa ricorso al tribunale civile, che si pronuncia sulle controversie tra le privati.

Il prefetto ha dubitato dell’effettiva competenza del tribunale civile, la controversia non è un intercorrere tra privati. Il prefetto coinvolge il tribunale dei conflitti, che aveva il compito di decidere a chi spettasse la competenza giurisdizionale. Esso emette una sentenza, che afferma la responsabilità in cui incorre lo Stato per danni causati a privati dalle persone di cui esso, lo stato, si vale, non è retta dai principi stabiliti dal Codice civile, ma questa responsabilità ha regole sue speciali, spetta al giudice amministrativo e non ai tribunali ordinari valutare questa responsabilità. La nascita del diritto amministrativo è legata alla presenza di regole e giudice speciale. (Il consiglio di stato italiano ha funzione consuntiva e giurisdizionale).

I poteri speciali si traducono in atti, in particolare in provvedimenti.

Provvedimento: tutti i provvedimenti sono atti amministrativi, ma non tutti gli atti amministrativi sono provvedimenti. Il provvedimento è un atto che ha rilevanza esterna.

I caratteri di questi atti sono:

1. Unilateralità → il provvedimento proviene solo dalla PA. A differenza del contratto dove abbiamo una fusione di volontà, il provvedimento, anche se è il privato che presenta un’istanza per ottenere il provvedimento non significa ci sia un’istanza di volontà.

2. Autoritatività → con il provvedimento la PA va ad incidere nella sfera giuridica del privato, senza il suo consenso (sempre nel senso dell’interesse pubblico);

Un atto non provvedimentale è un parere rilasciato da un organo consuntivo (questo è in contrasto con ad esempio un’espropriazione, che sottrae il diritto di proprietà, che è un provvedimento);

Esempio: posizione diseguale della PA sulla base della legge. La legge dota la PA di strumenti di auto-tutela (farsi giustizia da sé). Es → la PA ordina di demolire un edificio costruito abusivamente da un privato. La PA emana un provvedimento, in questo caso ipotizziamo che il privato non demolisca, la PA allora diffida il privato → provvedimento di esecuzione coattiva. In questo caso la PA non si rivolge ad un giudice.

La PA ha la possibilità di stipulare contratti, perché non potrebbe perseguire l’interesse pubblico con strumenti negoziali che prevedano il consenso del privato?

Se la PA dovesse autorizzare un’autostrada per un interesse pubblico, basterebbe che una proprietaria non fosse d’accordo così che l’autostrada non verrebbe più realizzata → si parla ora dei poteri speciali che permettono l’espropriazione.

Diritto amministrativo 29/09/2021

Legge 241 del ’90 → un articolo elenca principi generali della PA.

In un comma (1 bis) stabilisce il principio secondo il quale la PA nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato.

La disposizione stabilisce che c’è fungibilità, la PA è libera di decidere se l’interesse pubblico viene meglio perseguito con un atto privato o con un provvedimento.

Se la legge attribuisce alla PA un potere da esercitare in presenza di certe situazioni, la PA non può decidere liberamente di esercitarlo facendo uso della sua capacità di diritto privato.

Es. installazione stabilimento balneare → cosa impedisce all’amministrazione di stipulare un contratto di affitto con un privato? La legge in questi casi prevede un provvedimento ovvero quello della concessione. L’amministrazione sceglierà attraverso dei criteri prestabiliti il soggetto che risulta più idoneo ad utilizzare il suolo pubblico → criterio di imparzialità.

Quando è nato il diritto amministrativo? Periodo dello Stato ottocentesco, dopo la Rivoluzione francese.

La presenza di apparati burocratici organizzati secondo criteri razionali è una costante nella storia.

L’Impero Romano è l’esempio più sviluppato di organizzazione burocratica → volta a dare ordine e uniformare le strutture portanti del sistema di governo.

A partire dal XVI secolo nascono gli stati nazionali in Europa, si parla di un superamento dell’organizzazione feudale. La nascita dello stato moderno andò pari passo con la formazione di apparati amministrativi stabili. L’attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati del sovrano e apparati burocratici stabili, fecero emergere la funzione amministrativa come autonoma (e non più inglobata in quella giudiziaria).

Il modello dello Stato assoluto entrò in crisi con la Rivoluzione francese e ciò segnò la nascita dello Stato di diritto → è oggi uno dei principi fondanti dell’Unione europea.

Il preambolo della carta di diritti fondamentali dell’Unione europea (Nizza, 2000), richiama il principio dello stato di diritto e della democrazia.

Le precondizioni che hanno favorito la nascita di questo diritto speciale sono:

1. Trasferimento della titolarità della sovranità (dal rex legibus solutus) ad un parlamento eletto dal popolo;

2. Affermazione del principio che era stato teorizzato da Montesquieu (XVIII secolo) della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giurisdizionale); con questo principio il potere legislativo spetta ad un parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici, il potere giudiziario a una magistratura indipendente.

3. Inserimento nella costituzione delle riserve di legge → queste escludono o limitano il potere normativo del governo;

Riserva di legge assoluta: materia disciplinata interamente da una fonte primaria;

Riserva di legge relativa: materia regolamentata nel dettaglio alle fonti secondarie, quindi al potere regolamentare, esso è sottoposto alla legge.

Principio di legalità va a braccetto col principio di uguaglianza → consentono che il diritto amministrativo venga riconosciuto come potere speciale che però limita le libertà del privato.

4. Nasce la tutela giurisdizionale del privato nelle controversie che ha con l’amministrazione dinnanzi un giudice imparziale;

La pubblica amministrazione nella Costituzione 04/10/2021

Articolo 5 Cost.: “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento”.

Enuncia due principi: decentramento amministrativo e autonomistico.

Sono di carattere organizzativo che attengono ai rapporti, in senso lato, tra centro e periferia.

Decentramento amministrativo o burocratico → indica uno spostamento di funzioni amministrative da organi centrali a organi periferici. (questa è una definizione data inizialmente dal legislatore).

Es.: prefetto che è un organo periferico del ministero dell’interno ha un ambito di operatività della provincia. Direzioni regionali delle entrate, organo periferico mini