Appunti di Diritto romano 2

Metodo deduttivo classico

Metodo deduttivo classico: a partire dal codice, il testo normativo dato dal legislatore, la legge. Questo testo normativo dato, elemento positivo vincolante, viene calato nella realtà.

Completezza del codice

Completezza o "completomania" del codice. Code civil che doveva contenere tutto, ma il caaazzzoooooo!!!! La rivoluzione francese? È partita dalla borghesia giuridica.

Da un lato si vede il codice completo, dall'altro si ammette che comunque qualche lacuna il codice l'ha, come ogni creazione umana. (vd. Giust. Codice, Deo auctore (una delle cost.) perché ispirato da Dio e completo! Poi però puf ordina di far sparire tutte le copie del codiceeeeeeeeeeeeeeeeeee, proprio perché era deo auctore. quindi chi ha sbagliato? Dio o ha capito male Giustiniano? ahahah).

I giuristi romani, però, non avevano un codice, sicché dovevano necessariamente applicare un metodo induttivo: creare le regulae iuris a partire dalla realtà, dai casi concreti.

E le XII Tavole? già nella fase arcaica... ma, Già quando Cicerone era adulto però nessuno imparava più a memoria le Dodici Tavole. pensare che non fossero esistite non va del tutto bene, ma non sappiamo in realtà cosa contenessero, come erano fatte (etc). Definire, però, le XII tavole come codificazione è una forzatura dogmatica moderna, era semplicemente magari una raccolta di antiche consuetudini, che rispondeva ad un principio fondamentale (del diritto naturale per dire): la certezza del diritto. Tutto il diritto continuamente variabile, consuetudini orali etc, è incertezza. codice?

Definizione di codice

Qual è la definizione che possiamo dare di un codice? Insieme organico di norme, tendenzialmente completo, e che disciplina un intero settore dell'ordinamento giuridico.

Il principe dei codici sono i codici civili moderni, tendono a disciplinare in maniera (tendenzialmente) completa il settore dei rapporti privati (proprietà, obbligazioni, diritto delle cose e delle persone, tutela giurisdizionale del diritto e quest'ultimo è il retaggio più importante del diritto romano).

Sub specie iudici, Il diritto romano si vede cioè dal punto di vista del processo, il diritto soggettivo era avvertito solo come concessione della tutela giurisdizionale.

Quid iuris?

Scientia iuris e società arcaica

Scientia iuris: come collegio sacerdotale ed è intuitivo accada questo in una società arcaica. Il DNA di Roma è un DNA certamente giuridico, regolando i rapporti attraverso enunciati vincolanti (è sempre stata una loro propensione).

es. Processo alle streghe: sedia nel lago, se va a fondo e annega non era una strega (addio), se rimane a galla è una strega. I romani dicono: e se risolviamo i conflitti con enunciati che vincolano? Che noi chiamiamo enunciato normativo.

Norma e regola. La pragmaticità dei romani si avverte nello stesso vocabolario giuridico. Se noi parliamo di diritto, dopo il concetto di diritto, la regola si usa fin da bambini. Regula e norma: righello e squadra, cioè unità di misura e misuratore della profondità, che la giurisprudenza romana adotta tra i termini più basilari della scienza.

Il righello, la regula, è l'unità di misura del comportamento delle persone. Qual è l'alfa del concetto di regula del comportamento? Lecito e illecito, intuitivo, è la prima considerazione del giurista.

C'è un'intensità nel comportamento umano, ci sono delle dimensioni nel comportamento.

Il giurista romano parte dall'idea di creare, sulla base delle fattispecie proposte (concretezza), quelle regole e norme per attuare una concreta giustizia.

Veritas e norma giuridica

Cicerone ci dirà che queste regole e norme iuris, inoltre, devono essere vere. Veritas = una norma giuridica come deve essere per essere vera?

Intuitivamente diremmo che si faccia riferimento ad una verità ontologica, corrispondenza di realtà alla sua apparenza. Concezione probabilistica della verità, in realtà, in funzione di una scelta che sia capace di rispondere alle esigenze di una data società in un particolare e dato momento storico.

Vera (autentica) in quanto capace di rispondere alle esigenze di una data società in quel preciso momento storico. Contrariamente a quanto si potrebbe pensare subito (concezione morale ontologica) per i romani è l'opposto, è scollegato dal dogma. Quella regola è valida, vera perché ora risponde alle esigenze della società romana. È lo scollegamento rispetto ad una teologia giuridica/del diritto (es. scienza canonistica).

La capacità dei giuristi romani, giurisprudenza laica (che sostituisce i sacerdoti): elaborare norme giuridiche che siano utili, confacenti ed applicabili alla società romana in quel caso e momento.

Noi siamo in una fase cd "post codificatoria" (si cominciano ad avvertire lacune) e nel frattempo ad una frequente normazione (tantissimi testi normativi, iper-produzione, ansia di correre dietro a tutte le cose).

Ius controversum e ruolo dei giuristi

Ius controversum Se da un lato i giuristi romani conoscevano (concorso di azioni) e quindi che non tutti i giuristi la pensassero allo stesso modo. Com'è giusto che sia nella scienza ci sono opinioni diverse, altrimenti sarebbe un dogma. Dunque c'era eccome, ma l'elemento basilare della giurisprudenza romana è differente: c'era una consapevolezza di ruolo e di ceto.

I giuristi romani consideravano come loro compito principale non tanto quello di creare comunque delle regole, ma l'esigenza, pur dialetticamente, di concorrere tutti alla creazione di un sistema ordinato. Questo era davvero un miracolo giuridico, noi non avremo potuto studiare Istituzioni di Diritto Romano se non avessero comunque costruito un sistema ordinato.

Le fonti non ci dicono con chiarezza, ma come è avvenuto che questi pontefici abbiano ceduto il dominio dell'interpretazione alla giurisprudenza laica? Qualcuno dice, nasce questo ceto di giuristi laici, figli della aristocrazia romana dato che era un servizio gratuito.. lo scarto probabilmente è visibile laddove si radica la Scuola di Alfeno, o meglio del suo maestro: Scuola di Servio (a.C).

(Il maestro di Servio) Quinto Mucio Scevola è pontifex maximus (quindi è capo del collegio dei pontefici), ma nello stesso tempo dà responsi non come sacerdote ma come giurista. L'esigenza di laicizzare la scientia iuris è dunque probabilmente nata all'interno del collegio stesso dei pontefici.

Si sono resi conto che non era più possibile accontentare i cives romani dicendo semplicemente si applica questa norma.

Quid iuris sit? La regola è questa ma è stata concessa perché dietro c'è un ragionamento: (giuridicamente) motivazione ragionevole, comprensibile e quindi accettabile.

Fonti della giurisprudenza classica

Normalmente i testi della giurisprudenza classica sono legati alla casistica, tra questi ricordiamo i digesta.

In particolare sono di interesse i digesta di Alfeno: ci sono pervenute delle raccolte dei digesta di Alfeno che servivano alla pratica. Sono piccoli spaccati di vita romana, da cui emergono vari problemi che potrebbero ben riscontrarsi anche oggi.

Abbiamo tre opere importanti liber singularis:

• Pomponio che ci ha lasciato un'opera particolare, che è il “enchiridium”.
• Una prima sezione narra come funzionavano le più importanti magistrature romane.
• Una seconda parte narra la storia della giurisprudenza romana dalle origini.
• Quintiliano con la sua opera “istituciones oratoriae”, trattato di dialettica, formava coloro che avrebbero dovuto difendere i cittadini.
• Cicerone: “de inventione”, opera per istruire i retori.
• “brutus”, una sorta di dialogo fittizio in cui si discute di personaggi importanti tra cui Servio: secondo Cicerone Servio è il più grande giurista perché ha innestato nel classico metodo interpretativo romano, la metodologia dialettica greca. Nella prima gioventù, Servio e Cicerone si erano recati a Rodi a studiare retorica presso la scuola più importante, Molone di Rodi. In virtù di questo, Cicerone dice che l'intelligenza e questa preparazione di Servio gli hanno permesso di creare una nuova scienza interpretativa e ne descrive il metodo nella sua opera.

Metodo serviano e dialettica

de inv. Brut.

1) Cic., Cic., 41.152: […]

«rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpretando,»

• La prima cosa che il soggetto, che si trova ad analizzare una questione, deve fare, è cercare di individuare gli elementi precisi che compongono la fattispecie.
• Dopo di che il giurista deve “definire”, tracciare i precisi confini anche attraverso l'individuazione degli elementi nascosti all'interno delle pieghe del discorso della fattispecie per capire quali elementi della res universa rientrano o meno.
• L'interpretatio in questi termini corrisponde a rendere chiaro il ragionamento.

«ambigua* primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia»

• In primo luogo, individuare se ci sono concetti che ambigui, ossia concetti ai quali si possono ricondurre più significati.

de inv.

2) * Cic., 2.40.116:

Ex ambiguo autem nascitur controversia, cum, quid senserit scriptor, et rell. obscurum est, quod scriptum duas pluresve res significat…,

L'ambiguitas è quella che crea la controversia e si ha quando ad un'espressione si possono ricondurre più significati nomen iuris.

• In secondo luogo “distinguere”, cioè attribuire il preciso a quella realtà.
• L'ultima operazione è quella di dare la regola o di individuare una regola già data da altri giuristi che possa essere applicata anche al caso in esame.

Ora, per capire quanto detto sembra opportuno fare riferimento a due testi, uno di Quintiliano e uno di Cicerone. I casi di ambiguità riportate sia da Cicerone che Quintiliano, sono tutti casi di diritto. Questo per significare che l'ambiguità in ambito giuridico pesa più che in altri ambiti.

Quintiliano

1. QUINTILIANO

inst. or.

Cfr. Quint., 7.9.8 [e cfr. 7.9.11]:

Unde controversia illa: ‘testamento quidam iussit poni statuam auream hastam tenentem’. Quaeritur, statua hastam tenens aurea esse debeat, an hasta esse aurea in statua alterius materiae?

• Così era nata questa controversia: una statua d'oro l'asta tenete.
• Le interpretazioni che si possono dare sono almeno due: o la statua deve essere d'oro «auream» o l'aggettivo si riferisce all'asta, e la statua è di altro materiale.

Cicerone e gli illeciti

2. CICERONE

In materia di illeciti troviamo:

• Crimina, i perseguiti pubblicamente.
• E illeciti che si ritengono colpire solo gli interessi privati e in tal caso la vittima si rivolgeva al pretore che avrebbe individuato nel suo editto la formula da applicare al caso concreto.

Queste fattispecie erano:

• Furto.
• Furto con violenza (rapina).
• Danneggiamento.
• Iniuria (lesione fisica).
• Corruptio servi.

Premesse: legittimazione alla azione processuale come presupposto dell’esistenza del cd. diritto soggettivo; struttura del responso serviano: laddove sia dimostrato che un terzo abbia diminuito le capacità morali dello schiavo, si può esperire l'actio servi corrupti.

De servo corrupto

De servo corrupto dig., 8) [EP § 62] – Alf. 2 D. 11.3.16 [= Pal. 10]:

[A] Dominus servum dispensatorem manumisit, postea rationes ab eo accepit et cum eis non constaret, conperit apud quandam mulierculam pecuniam eum consumpsisse:

• Descrizione della fattispecie: il proprietario ha manomesso il suo schiavo amministratore del patrimonio e solo dopo la manomissione riceve i libri contabili e poiché qualcosa non torna nei conti viene a scoprire che quello che era il suo schiavo, aveva speso una somma ingente di denaro con una prostituta.

[B] quaerebatur, possetne agere servi corrupti cum ea muliere, cum is servus iam liber esset.

• Quaestio iuris: il proprietario si chiedeva se fosse possibile agire contro la donna con l'azione di schiavo corrotto, nonostante la manomissione dello schiavo che quindi, ormai, non è più tale. La domanda, apparentemente semplice, è in realtà elaborata in quanto ci troviamo di fronte alla dialettica tra lettera della legge e la necessità che la lettera sia adattabile al caso concreto.

[C] Respondi posse, sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam detulisset.

• Datio regula: è possibile. E anche con l'azione di furto in relazione a quel denaro che lo schiavo aveva distratto verso la donna. Vi è quindi un concorso di azioni.

Respondi posse

Respondi posse

Il giurista risponde «posse» cioè «è possibile», che potrebbe voler dire due cose:

• Ribadisce il principio per cui le regole non vengono date per risolvere quel caso concreto, ma il caso concreto è solo l'occasione per la creazione della regula iuris.
• È l'affermazione della legittimazione attiva all'azione perché il giurista applica in questo caso un principio importante secondo cui «tempus regit actum» ovvero la situazione è disciplinata in relazione al tempo effettivo: ciò significa che ai fini della datio regula rileva il fatto che al momento in cui il «convenuto» sottrae il denaro per spenderlo con la prostituta era ancora schiavo e pertanto è possibile concedere l'azione servi corrupti.

Sed etiam furti de pecuniis

sed etiam furti de pecuniis, quas servus ad eam detulisset

• Qui alcuni studiosi affermano che possa essere un'interpolazione giustinianea perché questa parte della risposta non trova corrispondente nella domanda: di furto non se ne parla né nella fattispecie né nella quaestio iuris.
• Altri invece sostengono che tale aggiunta vada, invece, a sottolineare il metodo serviano (tracciare i precisi confini anche attraverso l'individuazione degli elementi nascosti all'interno delle pieghe del discorso della fattispecie per capire quali elementi della res universa rientrano o meno).

Metodo serviano nella scuola tardo repubblicana

Metodo serviano (scuola tardo repubblicana). Servio muore prima dell’avvento del principato. Il suo allievo Publio Alfeno Varo ne segue l’insegnamento e a lui dobbiamo la produzione scientifica che meglio rappresenta il metodo del suo maestro.

Servio è un punto di riferimento della giurisprudenza romana perché fino a Quinto Mucio e fino alle soglie del pensiero serviano c’è una giurisprudenza casistica, ma poco creativa e poco elastica rispetto ai problemi (pur avendo già una certa capacità, dato che la scienza dell’interpretazione pontificale vantava già alcuni secoli). Il metodo della dialettica greca però fa sì che ci sia una trasformazione da tecnica elaborata di interpretazione a vera e propria scientia iuris (vedi testo Cicerone), cioè scienza giuridica in grado di dare una regola giuridica adatta alla situazione e all’epoca storica del momento. Scienza giuridica in grado di dare regole giuridiche elastiche, che sono in grado di adattarsi all’evoluzione e ai cambiamenti della società (Roma era una società in espansione, quindi aveva bisogno di un diritto adattabile alle varie situazioni).

La società romana aveva bisogno di una scientia iuris in grado di individuare una regola giuridica da poter applicare sia a una certa situazione, sia a situazioni simili (cioè fattispecie simili).

Non abbiamo nessuna opera originale di Servio; tutto ciò che abbiamo è riportato da altri giuristi nelle loro opere.

Lo scarto vero e proprio tra questa giurisprudenza creativa si deve sicuramente a Servio, ma grazie ai suoi allievi. A Servio si deve l’applicazione del metodo, ma da diversi testi emerge l’impressione che Servio sia il passaggio tra la giurisprudenza pontificale e quella classica. La forma più perfetta della giurisprudenza classica si ha nei testi e nelle opere dei suoi allievi.

Altro problema storiografico che ci si è posti è se Alfeno sia stato originale o abbia semplicemente trascritto le lezioni del suo maestro Servio. Quanto abbiamo di Alfeno è la semplice trascrizione delle lezioni del maestro o ci sono elementi di originalità? Ridurre Alfeno a un semplice trascrittore delle lezioni di Servio forse è troppo riduttivo delle sue opere, ci sono sempre elementi di originalità. C’è anche uno scritto di Alfeno in cui dà torto al suo maestro e preferisce il parere di un altro giurista; da questo emerge una certa capacità di elaborazione di Alfeno.

De servo corrupto, fonte segue

De servo corrupto

Fonte (8) – (segue)

È una sorta di completamento nella materia degli illeciti. A Roma in materia di illeciti troviamo illeciti perseguiti pubblicamente (crimina), per i quali intervengono gli organi dello stato (rex, poi consoli, magistrati imperiali, in parte il senato, ecc…), i quali intervengono come giudici. Un’altra gamma di illeciti invece colpiva solo l’interesse privato, quindi la vittima doveva rivolgersi non agli organi dello stato, ma al giudice privato. La vittima doveva rivolgersi al pretore, il quale avrebbe individuato un’azione nel suo editto.

EP paragrafo 62: 62esima clausola dell’editto del pretore.

Quest’ultimo è un sistema verso il quale il nostro ordinamento si è spostato (depenalizzazione di molte figure di reato, come il falso in scrittura privata, che non è più materia del processo penale, ma civile)