Appunti di Diritto dell'energia

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Nozione

Non è semplice ricondurre ad unità giuridica il fenomeno energetico; alcune ragioni di questa difficoltà sono la pluralità delle fonti dell’energia: la regolamentazione di gas naturale ed energia elettrica è differente, così come la distribuzione del carburante estratto dal petrolio.

Gli elementi unificanti del diritto dell’energia sono essenzialmente 2:

• I. Regolamentazione ‘pubblicistica’ comunitaria e nazionale: ci occuperemo dei settori energetici caratterizzati da un’incisiva disciplina e regolamentazione pubblicistica comunitaria e nazionale. Ci occuperemo quindi dei settori energetici compiutamente normati da fonti di diritto sia comunitarie sia nazionali.
• II. Incidenza di plurimi interessi: ciò che connota il diritto dell’energia è l’incidenza in questo settore di plurimi interessi pubblici, privati, collettivi (=facenti riferimento ad una collettività di soggetti). Ad esempio:

• L’interesse pubblico, primario, all’approvvigionamento di energia che imporrebbe di realizzare luoghi di produzione dell’energia in maniera massiccia, contrapposto all’interesse alla tutela del paesaggio (vd. pale eoliche), o all’interesse alla tutela dell’ambiente, dal momento che ci sono centrali di produzione energetica che rilasciano sostanze inquinanti nell’atmosfera (anche un’energia pulita come la biomassa, che non rilascia anidride carbonica, rilascia alcune sostanze inquinanti).
• Gli interessi dei produttori di energia, soggetti imprenditoriali, che vogliono massimizzare i profitti, contrapposti agli interessi degli utenti ad avere un’energia a prezzi ragionevoli e con servizi di adeguata qualità.

Possiamo quindi dire che il diritto dell’energia è innervato da questo potenziale o attuale conflitto di interessi.

L’elemento insito e paradigmatico nel settore del diritto dell’energia è quindi proprio il perenne contrasto tra questi interessi contrapposti. Per queste ragioni l’oggetto fondamentale del corso sono due:

• A. Energia elettrica
• B. Gas naturale

Che sono paradigmatici perché oggetto di una approfondita disciplina pubblicistica, di derivazione europea, e perché il conflitto di interessi si sostanzia particolarmente con riferimento agli impianti di produzione e trasporto di queste forme di energia.

Filiera produttiva

Sono settori caratterizzati da una serie di elementi comuni, che ritroveremo con alcune differenza, ma soprattutto analogie: sono caratterizzati da una serie di attività industriali autonome tra di loro e che tuttavia sono tra esse collegate, andando a comporre la cd ‘filiera produttiva’. Sono quindi attività industriali autonome e connesse, che sono essenzialmente 4:

• I. Approvvigionamento: avviene tramite 2 modalità, o tramite produzione (nazionale) o tramite importazione dall’estero.

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• II. Trasporto: tecnicamente e giuridicamente si intende il veicolamento dell’energia o del gas sulle reti ad alta tensione, dell’energia elettrica, o ad alta pressione, del gas, per arrivare dai luoghi di produzione o importazione fino all’allacciamento con le reti a bassa tensione o pressione, che sono le reti locali. L’energia elettrica, ad esempio, non può essere consumata ad alta tensione, ma deve essere ‘abbattuta’ per essere utilizzata nelle reti locali.
• III. Distribuzione: è il trasporto sulle reti a bassa tensione, o pressione, che giungono fino al consumatore finale (=fino al contatore). Al consumatore finale arrivano infatti le reti locali di distribuzione, a media o bassa tensione. L’attività di distribuzione è però sempre un’attività di veicolamento e gestione di reti e infrastrutture, a livello locale, anziché nazionale.
• IV. Vendita: è una mera attività commerciale (diversamente dall’attività di distributore) di fornitura dell’energia all’utente finale.

Un profilo interessante soprattutto dal punto di vista economico, è che sono caratterizzati da ‘monopoli naturali’, cioè si tratta di attività economiche che sono svolte in termini più efficienti ed efficaci, quindi a costo minore e con risultati migliori, se quest’attività è svolta da un solo soggetto. Un solo operatore quindi è in grado di svolgere quest’attività di monopolio naturale, che caratterizzano il settore dell’energia. I monopoli naturali sono sostanzialmente tutte le attività di gestione di reti e infrastrutture (ad esempio: attività di dispacciamento o attività di distribuzione locale dell’energia); come venga scelto questo gestore poi è una problematica diversa.

• Disciplina sistematica dell’accesso alle fonti di energia
• Interessi pubblici e collettivi:

• I. Sicurezza dell’approvvigionamento, che si può contrapporre all’interesse di massimizzare la produzione dell’energia;
• II. Garanzie del rispetto degli interessi delle imprese energetiche e del servizio pubblico e tutela degli utenti;
• III. Tutela della concorrenza, che fa parte, in senso lato, anche degli interessi costituzionalmente tutelati ( sub-specie della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost.), ma che è soprattutto cardine della politica economica UE. Infatti i fenomeni di eliminazione o erosione dei monopoli, che si erano formati nei settori dell’energia elettrica e del gas, a tutela della concorrenza sono stati determinati da interventi del legislatore europeo: ci sono state numerose direttive comunitarie finalizzate ad aprire alla concorrenza questi mercati. Si tratta quindi di una spinta esogena che ha condotto ad un parziale superamento dei monopoli, che sono fenomeni difficili da superare nella pratica.

Differenze tra i due settori

Ci sono anche delle differenze tra i due settori:

• Gas non producibile in loco ( rilevanza delle importazioni): non può essere prodotto ovunque, infatti è un idrocarburo, per cui dev’esserci un giacimento perché possa essere prodotto; questo a differenza dell’energia elettrica, che può essere prodotta in una centrale collocata in qualunque luogo. Per questo sono particolarmente importanti le importazioni dall’estero di gas: circa il 90% del gas utilizzato in Italia è importato dall’estero, fondamentalmente da Russia, Algeria, e altri paesi che generalmente tra l’altro soffrono di instabilità politica.

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• Elettricità non stoccabile ( rilevanza del cd ‘dispacciamento’): l’energia elettrica tendenzialmente non si può stoccare (=immagazzinare), per cui non può essere prodotta ed immagazzinata per essere utilizzata in caso di bisogno; cosa che invece può essere fatta col gas. Per questo motivo è molto importante nella filiera elettrica l’attività di dispacciamento, cioè la gestione coordinata del sistema elettrico, cioè degli impianti di produzione di elettricità e della rete di trasporto: è necessaria una gestione centralizzata che metta in movimento l’energia prodotta e impartisca ordini di produzione agli impianti, affinché venga immessa nella rete solo l’energia elettrica necessaria e sufficiente a soddisfare la domanda. Senza questa gestione coordinata assisteremmo a continui blackout o a congestioni: per questo motivo è deputata esclusivamente ad un soggetto pubblico quest’attività.
• Forme di intervento dello Stato nel settore energetico

Forme di intervento dello Stato nel settore energetico

Per comprendere lo stato attuale del diritto dell’energia dobbiamo porci in una dimensione di evoluzione storica, assumendo con angolo visuale l’intervento dello Stato, dei pubblici poteri, cioè in che modo lo stato è intervenuto nel settore dell’energia, in una prospettiva di evoluzione storica. Possiamo individuare 3 fasi, quindi 3 forme di intervento dello stato nel settore energetico:

• A. Stato neutrale: si colloca in una fascia temporale che va dall’Unità nazionale ai primi decenni del ‘900; da quando l’energia comincia ad assumere un certo rilievo, in particolare a fini industriali (=ultimi decenni 19° secolo). In questa fase lo Stato, ancora liberale, definisce la cornice istituzionale e giuridica del fenomeno energetico, sia per quanto attiene alla qualificazione dell’energia come bene, sia per quanto attiene alla disciplina dell’accesso delle imprese alle fonti di energia; delinea quindi la cornice istituzionale e giuridica, lasciando per il resto a imprese private lo svolgimento delle attività economiche. È quindi una fase caratterizzata da un sostanziale liberismo economico: è l’impresa privata protagonista di questa fase, nell’alveo della cornice delineata dalla legge statale. Questo periodo si chiude intorno agli anni ’20 del ‘900.

Peculiarità dello Stato neutrale

NB. Peculiarità:

Molti di questi concetti sono ancora attuali e vigenti, come le discipline legislative adottate in questi anni. Lo Stato definisce il quadro normativo per poi lasciare alle imprese private lo svolgimento delle attività industriali:

Il legislatore ha dovuto fronteggiare fattispecie concrete prive di regolamentazione al tempo:

• Quando sono entrati in funzione impianti di produzione dell’energia si sono verificati fenomeni di sottrazione dell’energia, per cui il legislatore ha dovuto qualificare il concetto di ‘energia’ a fini penalistici e quindi in quale reato incorresse chi fosse trovato a sottrarre energia al legittimo proprietario; si arrivò con il codice penale del 1930 all’art. 624 co. 2: agli effetti della legge penale si considera cosa mobile anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. A ciò consegue che la sottrazione di energia integra il reato di furto, che consiste nell’impossessarsi di cosa mobile altrui.

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• Il legislatore ha dovuto stabilire cosa fosse il concetto di ‘energia’ anche a fini civilistici; qui la questione si incentrava principalmente sul contratto di fornitura dell’energia elettrica: era un appalto, una prestazione di servizi o una compravendita di beni? La soluzione definitiva si ebbe con il codice civile del 1942 che all’art. 814 stabilisce che si considerano beni mobili le energie naturali aventi valore economico. Si arriva quindi all’esito che è tutt’ora pacifico: il contratto di fornitura di energia è un contratto di somministrazione, disciplinato ex art. 1559 ss c.c: è un contratto con cui una parte si obbliga verso corrispettivo di un prezzo ad eseguire a favore dell’altro prestazioni periodiche o continuative di cose.

Il legislatore stabilisce una disciplina dettagliata delle fonti di energia; in particolare di come i privati, imprenditori, possano accedere a queste fonti energetiche, per sfruttarle a fini industriali. C’è una complessa regolamentazione, il cui caposaldo fondamentale è quello per cui sono beni pubblici sia gli idrocarburi, sia le acque che presentano un pubblico interesse. Il legislatore quindi imprime alle fonti di energia fondamentali del periodo un regime pubblicistico; in particolare le fonti legislative fondamentali della materia sono:

• Idrocarburi: r.d. 1443/1921, cd ‘legge mineraria’, che prevede che le miniere fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato, ex art. 826 c.c.
• Acque: disciplina molto più importante, perché strettamente connessa con la disciplina dell’energia, dal momento che tradizionalmente ha assunto grande rilevanza l’energia idroelettrica, soprattutto in questi anni. Abbiamo quindi una serie di atti normativi, dalla fine dell’800, aventi ad oggetto le acque pubbliche, fino ad arrivare ad un testo tutt’ora fondamentale per il diritto dell’energia e lo sfruttamento delle acque pubbliche: r.d. 1775/1993 (=TU sulle acque pubbliche).

Anche le acque rientrano dunque nel novero dei beni del demanio pubblico, per cui un imprenditore che voglia produrre energia deve ottenere un provvedimento di concessione di bene pubblico, che crea, in capo al richiedente un diritto speciale di cui egli prima non era titolare. Il concessionario quindi ha titolo per utilizzare il bene pubblico, al fine di produrre energia e per il quale dovrà pagare un canone. Una volta ottenuta la concessione l’imprenditore diventa produttore di energia. Si sviluppa quindi una vera e propria industria privata di produzione di energia, un’imprenditoria privata dell’energia.

Per risolvere le controversie in materia di acque pubblica il r.d. 1775/1933 disciplina i giudici delle acque pubbliche. È una tematiche ignorata pressoché dalla totalità dei giuristi, dal momento che è un contenzioso di nicchia, per cui è un ambito giurisdizionale poco conosciuto. Si devono tenere distinti:

• A. Tribunali regionali delle acque pubbliche: sono 8, istituiti presso le corti di appello di alcune città: Torino, Milano, Venezia, Firenze, Roma, Napoli, Cagliari e Palermo. Proprio perché istituiti presso le corti d’appello (=magistratura ordinaria) i tribunali regionali delle acque pubbliche sono organi giudiziari specializzati della magistratura ordinaria  sono giudici ordinari specializzati. Si occupano delle controversie riguardanti diritti soggettivi afferenti le acque pubbliche, quindi essenzialmente questioni patrimoniali. Ad esempio, nel caso in cui un concessionario di acque pubbliche ritenga di aver pagato un canone eccedente il dovuto, per chiedere la restituzione di quanto pagato in eccesso perché non dovuto, dovrà rivolgersi al Tribunale regionale delle acque pubbliche. Anche se istituiti presso le corti d’appello sono giudici di I° grado, a cui ci si rivolge con ricorso e a cui segue un giudizio che segue forme peculiari, ad esempio presente termini di decadenza diversi dall’ordinario giudizio civile. Contro le sentenze di questi tribunali si può proporre al Tribunale superiore delle acque pubbliche.
• B. Tribunale superiore delle acque pubbliche: è un giudice avente sede a Roma, nello stesso palazzo della Cassazione. È una sorta di ‘Giano bifronte’:

• Da una parte è giudice di appello delle sentenze dei tribunali regionali ( giudica di diritti soggettivi);
• Dall’altra è anche giudice amministrativo di I° grado in materia di interessi legittimi, quando si impugnano provvedimenti amministrativi riguardanti le acque pubbliche, nel termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento. Quando è giudice amministrativo di I° grado è giudice speciale!

Le sentenze sono impugnabili tramite ricorso alle SU della Cassazione. Nel 2009-2010 è stato interessato da una serie massiccia di ricorsi dalla Provincia Autonoma di Bolzano.

• B. Stato imprenditore: negli anni ’20 lo Stato diventa imprenditore nel settore dell’energia e lo rimane fino agli anni ’90. In questa fase c’è un forte intervento pubblico, realizzato sia con la costituzione di imprese di stato, sia con l’istituzione di regimi di monopolio pubblico: le imprese pubbliche non solo vengono istituite, ma diventano pure monopolista, anche se in modo diverso per quanto riguarda energia elettrica e gas.

Infatti un vero e proprio monopolio integrale ex lege è creato solo per l’energia elettrica con la creazione delle ENEL, nel 1962. Nel settore del gas invece si realizza un monopolio di fatto; in questo settore l’impresa pubblica dominante sarà l’ENI. In questo periodo assume rilievo fondamentale l’applicazione di una specifica disposizione

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costituzionale: l’art. 43 Cost., che sarà il grimaldello costituzionale per l’istituzione dei regimi di monopolio.

Peculiarità dello Stato imprenditore

NB. Peculiarità:

Lo stato diventa imprenditore perché la situazione dei mercati energetici viene ritenuta insoddisfacente. Si erano infatti formati in varie parti del territorio nazionale dei veri e propri oligopoli privati, in cui il territorio era stato diviso in zone di influenza. Questo aveva determinato elevati livelli tariffari, per cui agli utenti sia civili sia industriali l’energia costava, e un insufficiente sviluppo delle infrastrutture, molto importanti in questo settore.

Il frazionamento oligopolistico determinò quindi un inadeguato sviluppo delle infrastrutture, a causa della mancanza di un coordinamento nazionale. Per questo motivo lo stato comincia a porre in essere i primi interventi pubblici diretti nel settore, facendosi imprenditore:

• In particolare nel settore degli idrocarburi i primi interventi risalgono agli anni ’20, con l’istituzione dell’AGIP (=settore della produzione: ricerca di gas e petrolio) e della SNAM (=si occupava delle reti di trasporto e distribuzione e importazione del gas naturale).
• Anche il settore dell’energia elettrica comincia in questi anni a subire forma di intervento pubblico, soprattutto dopo la crisi economica degli anni ’30, molto imprese private vengono pubblicizzate e ricondotte sotto l’ombrello dell’IRI, che le sosteneva iniettando liquidità. Questo fenomeno di pubblicizzazione del settore elettrico assunse forme incisive, al punto che nel 1952 il 26% dell’energia elettrica nazionale è prodotta dallo Stato.

Anche questi parziali interventi sono ritenuti insufficienti, sia a livello politico, sia dall’opinione pubblico; in particolare per quanto riguarda il settore elettrico si venne a formare un indirizzo politico favorevole all’integrale nazionalizzazione del settore elettrico. Ci fu un lungo dibattito, vista la forza politica ed economica delle industrie elettriche, che si opponevano alla nazionalizzazione; nel 1962 ci fu una congiuntura politica per cui il partito socialista condizionò il suo ingresso al Governo all’approvazione della legge di nazionalizzazione del settore elettrico, sostenu