Appunti di Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

Bibliografia

Diritto Costituzionale 2020, Giappichelli – Roberto Bin e Giovani Pitruzzella

Diritti soggettivi e oggettivi

Parlare di diritto soggettivo vuol dire far riferimento al diritto di qualcuno (diritto di circolare, di istruirsi, di essere curato…); parlare di diritto oggettivo vuol invece dire far riferimento all’insieme di norme che regolano un ordinamento (lo Stato è ad esempio un ordinamento giuridico).

Esistono una pluralità di ordinamenti (quello statale, quello dell’UE, quello di un’autonomia territoriale). Un ordinamento può anche essere semplicemente una qualunque formazione sociale (ordine degli Avvocati, sindacato). La differenza tra ordinamento statale e tutti gli altri è che solo lo statale può prevedere delle sanzioni: se un individuo faceva parte dell’ordine dei cavalieri, il modo normale per risolvere il conflitto era il duello. Per l’ordinamento statale quello è un reato.

La famiglia e l'ordinamento statale

La famiglia secondo qualcuno è un ordinamento che può prevedere delle sanzioni, ma fino a che punto? È l’ordinamento statale a stabilire queste regole e questi limiti. In un certo senso, l’ordinamento statale ha il potere di imporre con la forza il rispetto delle proprie norme. Gli altri ordinamenti possono prevedere delle sanzioni di altro tipo, di carattere sociale (espulsione).

L’Avvocato deve iscriversi all’ordine di competenza e deve studiare il codice deontologico, giurando di rispettarlo. Come estrema ratio si può essere radiati dall’ordine, ma non si può finire in galera.

Evoluzione storica dello Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico recente, si è venuto formando a partire dal 1500 circa. Il potere politico permette a chi lo detiene di imporre anche con la forza la propria volontà; lo Stato è una forma di potere politico. Concetto che nasce parallelamente a quello di Stato è quello di sovranità: c’è qualcuno che esercita questo comando su altri.

Elementi essenziali dello Stato: sovranità, territorio su cui quest’ultima si esercita, popolo che sceglie i rappresentanti e “subiscono” il comando, apparato amministrativo che consente allo Stato di esercitare il potere. Sovranità vuol dire che chi detiene il potere non riconosce altri al di sopra di sé. Il concetto di sovranità è anche esterno, vuol dire che lo Stato è indipendente da altri Stati e non deve subire controlli da altri soggetti al di fuori dello Stato stesso. Oggi è tuttavia superata l’idea di una sovranità che non riconosca superiori.

Sovranità e Costituzione

Rousseau parlava di sovranità che si esercitava senza rappresentanti, ma quasi come forma di democrazia diretta. L’articolo 1 ci dice che il popolo esercita la sovranità nelle forme e nei limiti della Costituzione stessa: questo dimostra che non esiste un concetto di sovranità come autorità senza limiti, perché anche il popolo è limitato dalla Costituzione stessa.

Lo Stato è un’entità giuridica astratta che esercita il suo potere all’interno. La Nazione è un’entità astratta, ma anche omogenea, perché chi fa parte di essa condivide molte cose (lingua, religione). Nel periodo storico della Rivoluzione francese, 1789, Rousseau parlava di sovranità del popolo ma con un’accezione diversa da quella di oggi. Lui parlava di una volontà generale che si deve manifestare attraverso forme di democrazia diretta, non attraverso rappresentanti.

Crisi della sovranità moderna

La crisi della sovranità nasce dal fatto che con le Costituzioni moderne si perde l’idea di un potere assoluto. Con la Costituzione il potere è limitato dalla Costituzione stessa, qualunque sia il soggetto che lo detiene. Il popolo non può cambiare radicalmente la Costituzione andando contro i principi supremi, quindi il potere è sempre limitato.

Lo Stato nasce con l’idea di essere uno Stato indipendente in cui i poteri si concentrano all’interno dello Stato stesso (moneta, leggi). Questa idea viene ancora una volta messa in crisi dallo sviluppo di organizzazioni sovrannazionali che ha comportato lo spostamento di alcune competenze dallo Stato a queste organizzazioni (UE ad esempio). L’UE può dettare delle norme che valgono nel nostro ordinamento, questa è una bella limitazione di sovranità. Oltre all’UE c’è il Consiglio d’Europa, ci sono le Nazioni Unite.

Nell’articolo 11 si dice: “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa… consente alle limitazioni di…”. Oggi 4 caratteristiche identificano il concetto di Stato: territorio, popolo, sovranità e apparato organizzativo.

Caratteristiche dello Stato moderno

Il territorio può comprendere anche le acque costiere secondo una convenzione su cui sono d’accordo molti paesi. Anche i fondali, fino a quando non si sprofonda negli abissi, appartengono alle nazioni (questo è importante per le trivellazioni, ad esempio). Le sedi diplomatiche all’estero sono considerate territorio nazionale.

Con lo Stato moderno si parla di popolo, di cittadini; con lo Stato assoluto si parlava di sudditi. La cittadinanza in Italia si acquisisce con lo Ius Sanguinis, ma se si nasce apoliti anche, a seguito della maggiore età si può allo stesso modo diventare italiani. Chi ha contratto matrimonio e abita per due anni diventa anche italiano. Questo criterio della cittadinanza a sua volta si è un po' modificato nel corso del tempo. Sicuramente ci sono dei diritti riconosciuti solo in capo ai cittadini (diritto di voto ad esempio).

Cittadinanza europea

Con il trattato di Maastricht è stato introdotto il concetto di cittadinanza europea, che non va a sostituire la cittadinanza nei vari stati singoli ma è un concetto che si affianca. Prevede che il cittadino europeo abbia altri diritti: diritto di circolare liberamente, diritto ad avere una tutela in via diplomatica se si trova in uno Stato terzo presso il quale non ci sono sedi del suo Stato. È stata riconosciuta al cittadino europeo la possibilità di votare per le elezioni comunali del paese in cui risiede, e anche per le elezioni del Parlamento europeo.

Apparato amministrativo

L’apparato amministrativo richiede di capire prima cosa si intende per persona giuridica. Alla base dobbiamo aver presente due concetti: capacità giuridica e capacità di agire. La seconda vuol dire essere in grado di porre degli atti che abbiano voce giuridica (in Italia si acquista con la maggiore età). Ciascun individuo è una persona fisica che ha una capacità giuridica dalla nascita, e che avrà una capacità d’agire da maggiorenne (salvo che sia incapace di intendere e di volere). Persona giuridica è un organismo al quale vengono riconosciuti capacità giuridica e di agire. Lo Stato è una persona giuridica.

È evidente che se lo Stato è un’entità astratta ha bisogno di persone concrete che gestiscano tutto, cioè la burocrazia. L’unità di base di un’organizzazione è l’ufficio, composto da persone che svolgono determinati compiti. Negli uffici vengono suddivise le competenze dell’Ente stesso. L’organo è l’ufficio cui è conferito il potere di manifestare all’esterno la volontà giuridica della persona giuridica imputandole atti ed effetti. Rapporto organico: lo Stato agisce attraverso i suoi organi.

Forme di Stato e di governo

Forma di stato va a definire il rapporto tra governante e governato. Diverso concetto rispetto a forma di governo, che indica il rapporto che sussiste tra gli organi che all’interno dello Stato si condividono il potere. La prima forma di Stato viene definita Stato assoluto. C’è un potere concentrato nelle mani della corona, non si usa il termine re perché già si voleva distinguere la persona fisica dall’istituzione. Il re era legibus solutus, cioè non era soggetto alle leggi (fatta eccezione per la legge di successione della corona).

È uno Stato che vuole intervenire anche già nell’economia. La storia ci ha lasciato esempi diversi di questo stato: in Francia questo Stato assoluto è stato più rigoroso, in Austria meno perché i sovrani illuminati esercitavano il potere negli interessi della comunità.

Transizione da Stato assoluto a Stato liberale

Il passaggio da Stato assoluto a Stato liberale risponde a delle esigenze di carattere economico e non solo. In Francia il passaggio è marcato dalla rivoluzione, in altri posti come l’Inghilterra è stato più graduale. Lo Stato liberale ha come priorità quella di tutelare la libertà dell’individuo. Lo Stato liberale non è pluralista, preferisce che il rapporto sia diretto tra chi esercita il potere e l’individuo. Non vede di buon occhio le associazioni.

Libere contrattazioni però vuol dire che dev’esserci una normativa certa alla quale i privati possano fare riferimento per stipulare i contratti. È la stagione costituzionale, per evitare a chi detiene il potere di prendere troppe libertà e per rafforzare le garanzie dell’individuo. C’è poi la separazione dei poteri. La funzione legislativa diventa centrale, perché chi scrive le norme sono i rappresentanti del popolo, non più il sovrano. Questa centralità insieme alla divisione dei poteri significa che chi deve far eseguire la legge deve essere subordinato alla legge, deve attenersi a quanto dice la legge.

Principio di legalità e rappresentativo

Il principio di legalità significa anche che il riconoscimento delle competenze debba arrivare dalla legge stessa. Le caratteristiche che la legge deve avere sono la generalità e l’astrattezza: generale perché deve rivolgersi a tutti, non ad personam; astratta perché deve essere sempre affidabile nel tempo fino a che non viene cambiata. Queste due caratteristiche sono in qualche modo il risvolto della medaglia dell’uguaglianza formale.

Il principio rappresentativo è l’idea che se la sovranità è in capo alla nazione ci devono essere degli organi che manifestano ciò: ci devono essere degli organi eletti dal popolo che rappresentano la nazione stessa. Il principio rappresentativo supera l’idea medievale in cui c’erano i rappresentanti dei corpi intermedi (ceti sociali), ma erano rappresentanti perché ricevevano un mandato dal ceto e andavano dal sovrano a farsi portavoce.

Stato liberale e democrazia pluralista

Nell’800 tuttavia lo Stato liberale non era ancora democratico: erano i borghesi che potevano vantare questi diritti, votava meno del 3% della popolazione. Lo Stato di democrazia pluralista identifica il passaggio dallo Stato liberale a uno Stato in cui tutti hanno capacità di agire. Non c’è più solo la borghesia ma si allarga il popolo. Si parla dei primi partiti di massa. Pluralismo vuol dire che si portano istanze varie a livello di classi ma anche a livello religioso.

Se lo Stato liberale è ancora incentrato sulla tutela delle libertà individuali, lo Stato pluralista è uno stato in cui vengono in rilievo i diritti sociali (i diritti ad avere delle prestazioni da parte dello Stato). Accanto al principio di uguaglianza formale viene fuori l’idea di dover conseguire un’uguaglianza sostanziale: il compito dello Stato non è solo quello di garantire che la legge tratti tutti nello stesso modo, ma quello che l’uguaglianza sia sostanziale proprio.

Partiti totalitari e Stato sociale

Iniziano ad esserci poi dei partiti che mirano a controllare con soppressione, staccandosi dai due modelli di Stato precedentemente elencati: parliamo del partito nazionalsocialista e del partito fascista. Si arriva dopo la guerra mondiale allo Stato Sociale, cioè a una sorta di passo indietro verso la democrazia pluralista.

Leggendo la costituzione traspaiono in modo chiaro frasi scritte proprio per evitare fraintendimenti e per evitare che si torni a qualcosa di simile a un totalitarismo. Il pluralismo è parte intrinseca della nostra Costituzione. Nello Stato liberale i corpi sociali erano malvisti, nella nostra Costituzione all’articolo 2 si parla invece di corpi sociali. È uno Stato che mira a raggiungere un contemperamento tra i diversi interessi, non mira a dire “questi diritti sono più importanti di altri”.

Crisi economica negli anni 70

Dopo un periodo di ripresa economica si arriva a una crisi, perché tutti i compiti che si assume uno Stato hanno i costi. Negli anni 70 inizia una crisi che porta lo Stato ad indebitarsi.

Principio della rappresentanza

Il principio della rappresentanza: l’idea di rappresentanza non è più legata ad un mandato, anzi, proprio perché il rappresentante deve agire nell’interesse della Nazione, lui non agisce con un vincolo di mandato. Il voto non è solo un diritto ma è una funzione pubblica, perché con il mio voto permetto una rappresentanza che consente il funzionamento dello Stato.

L’articolo 67 (divieto di mandato imperativo) era già presente nello Statuto Albertino in una fase liberale. “Ogni membro rappresenta la nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”, così recita l’articolo 67. Il parlamentare non deve farsi portavoce del collegio elettorale (chi l’ha votato), ma deve farsi portavoce anche di chi stava dall’altra parte. Se uno viene eletto a Piacenza e finisce in Parlamento non deve solo fare gli interessi di Piacenza.

Il Collegio elettorale non può rimuovere e sostituire il rappresentante che eventualmente non ha adempito agli incarichi accordati. Il parlamentare è libero anche rispetto al suo partito. Il partito può al massimo escludere dal gruppo parlamentare, ma il parlamentare continuerà a svolgere la sua funzione all’interno delle camere, scegliendo se iscriversi ad un altro gruppo oppure prendendo parte al gruppo misto. È discutibile il chiedere una sanzione economica ad un rappresentante che non ha rispettato gli interessi del partito, sarebbe come vincolarlo alle direttive del partito e quindi andare contro all’art. 67.

Democrazia rappresentativa e diretta

Siamo una democrazia rappresentativa, fondata sulla rappresentanza. Alla democrazia rappresentativa si tende a contrapporre quella diretta. L’antica Atene era una democrazia diretta, ma in cui mancavano tante libertà individuali. Chi aveva il diritto di voto – molte poche persone – si riuniva per decidere su singole questioni. Oggi questo tipo di democrazia è infattibile.

Ancora oggi però nella nostra Costituzione ci sono forme di democrazia diretta, ad esempio il referendum. Abrogativo, costituzionale, consultivo. L’abrogativo incide sulla democrazia rappresentativa, tant’è che i parlamentari non vedono di buon occhio questo referendum. Significa un lasciare al popolo lo spazio per contestare una legge che era già stata decisa da loro. Con il referendum consultivo si vuole sentire il parere delle persone.

Separazione dei poteri

Principio alla base dello Stato liberale è quello della separazione dei poteri: l’idea è che a ciascun complesso di organi debba spettare l’esercizio di una determinata funzione pubblica. La divisione classica è quella tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Negli USA questo principio si esplicita attraverso modalità di controllo reciproco tra i poteri. Il presidente può mettere un veto su delle leggi del congresso. Il congresso può votare l’impeachment.

Potere esecutivo e legislativo in Europa vanno in qualche modo nella stessa direzione perché riconducibili alla stessa maggioranza politica. I regolamenti del governo sono norme generali e astratte, subordinate alla legge ma ci assomigliano molto. Si distinguono i poteri in senso soggettivo e le funzioni in materiale e formale. Criterio formale fa pensare al procedimento di formazione dell’atto. Criterio materiale allude all’atto concreto. La funzione esecutiva dal punto di vista materiale è l’interesse.

Potere giudiziario

Potere giudiziario: criterio materiale è l’applicazione della legge, criterio formale è l’atto della sentenza che proviene da un organo che assicura particolari garanzie, tra cui in primis il contraddittorio tra le parti. Già nel secolo scorso di è andata a formare una quarta funzione, quella di indirizzo politico. È quella funzione in cui si individuano i fini dello Stato, ma al tempo stesso è una funzione che serve anche a organizzare l’apparato per raggiungere quegli obiettivi e attuare poi quei fini in concreto.

Qualcuno la definisce una quarta funzione, qualcuno dice che sta a metà tra esecutivo e legislativo. Il presidente della Repubblica da noi non è né esecutivo né legislativo. La Corte Costituzionale ha il compito di assicurare il rispetto della Costituzione da parte del parlamento. La stessa legge veniva definita un atto libero nel fine perché chi scrive le leggi può andare nella direzione che vuole. Ma la legge in realtà è vincolata dalla Costituzione, quindi non si può oggi definire la legge atto libero nel fine.

Interpretazione delle norme

Montesquieu parlava del potere giudiziario come “bocca della legge”; il giudice prende la legge già fatta e non deve fare altro che applicarla. In claris non finis interpretatio, dove è chiaro non c’è motivo di interpretare: ma in realtà non è così, tutte le norme possono essere interpretate quindi il ruolo del giudice non è così superficiale.

Il termine domicilio, banalmente, nel codice civile ha un significato e nel codice penale un altro. L’idea del giudice come bocca della legge non tiene conto del fatto che possono esserci situazioni particolari per cui le norme sono difficilmente individuabili.

Principio di maggioranza

Altro principio correlato ad una democrazia è il principio di maggioranza che nella sua definizione più semplice è una tecnica che serve ad un collegio per raggiungere una decisione. L’alternativa a questo principio è o una dittatura oppure l’unanimità. Il problema di una maggioranza sempre uguale è quello della tirannia della maggioranza. Il principio di maggioranza funziona grazie a principi a tutela delle minoranze, posti in Costituzione (ad esempio quello della minoranza).