Appunti di diritto commerciale

25/02/2019

Il diritto commerciale si occupa dell’attività svolta dell’imprenditore nelle sue varie forme.

Con l’unificazione dei codici la disciplina è stata uniformata (privata e commerciale).

Il diritto commerciale ha una funzione specifica: l’imprenditore ha bisogno di concludere affari facilmente. Bisogna dunque che i soggetti con cui viene a contatto siano protetti dall’ordinamento.

Più viene protetto l’affidamento della controparte più è semplice per l’imprenditore concludere affari. Nell’immediato tutela la controparte, nel lungo tempo la classe imprenditoriale. La tutela del diritto commerciale è una tutela marcata dell’affidamento.

Ognuno di noi nella vita di tutti i giorni, in un’economia dinamica, ha il problema dell’affidamento della controparte, che è importante.

Fattispecie e aree in cui si applica

• Dimensioni: piccola / medio-grande
• Tipo di attività: agricola / industriale
• Forma giuridica dell’organizzazione
• Natura: pubblica o privata

Definizione di imprenditore

Art. 2082 “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”

Requisiti per essere considerato imprenditore

• Esercizio di un’attività, non un singolo atto ma una pluralità
• Produzione o scambio di beni o servizi diretta a creare nuova ricchezza

L’attività non è produttiva o di godimento a prescindere, dipende dalla motivazione per la quale l’attività viene svolta.

Se l’attività è illecita è un’attività di produzione della ricchezza.

Impresa illegale: fornire consulenza legale senza essere avvocato, viola la legge.

Impresa immorale di forte disvalore, es. trafficare droga.

La disciplina dell’impresa favorevole ai terzi la si applica anche all’impresa illecita, per non rischiare di rallentare anche l’attività delle attività lecite.

• Organizzata: tutelare l’affidamento è un costo. Il costo ha senso su iniziative con un certo livello di serietà. L’ordinamento vuole tutelare lo sviluppo dell’economia, e dunque c’è bisogno di organizzazione.
• Professionale: abituale. Anche le attività stagionali sono professionali se si ripetono nel tempo. Si possono avere pure più di un’impresa.

La giurisprudenza ha ritenuto che, nei casi di una singola operazione, purché di una grande complessità, è possibile considerare l’attività come professionale.

Per scelta legislativa, coloro che sono iscritti ad un albo sono sottratti alla disciplina dell’imprenditore.

• Economicità

Lo scopo di lucro non è necessario per considerare il soggetto imprenditore.

Es. cooperativa: divide guadagni in base agli scambi.

Es. s.r.l.: divide in base alla partecipazione.

La cooperativa è un’impresa: perché ci sia un’impresa, l’attività deve essere organizzata in modo tale che si possa prevedere un guadagno.

Distinzioni

Art. 2135 imprenditore agricolo.

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.”

Comma 2: “Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.”

Problema: es. allevatore di galline, ci deve essere un fondo, magari non utilizzato. L’importante è che sia utilizzabile.

Obiettivo di questa norma: all’imprenditore agricolo non si applica la disciplina dell’imprenditore commerciale, e dunque non possono fallire. L’imprenditore agricolo ha un rischio specifico che è quello dovuto al ciclo biologico.

Es. grandina per due giorni: per certi tipi di attività si può perdere il raccolto frutto del lavoro di tutto l’anno.

Il legislatore ha raggiunto un compromesso, garantendo anche a chi non utilizza il fondo, es. allevamenti di galline “in gabbia”, la disciplina dell’impresa agricola.

Attività connesse

Comma 3: “Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, (es. allevatore di galline deve commercializzare prevalentemente uova che provengono dalle sue galline) nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge).”

Es. agriturismo: forniscono prevalentemente beni prodotti dalla propria attività.

Imprenditore commerciale

Art. 2195 imprenditore commerciale.

“Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

1. Un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2. Un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3. Un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4. Un’attività bancaria o assicurativa;
5. Altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.”

3, 4, 5 sono solo esemplificazioni dei numeri 1 e 2.

1 e 2 coincidono con il 2082 non del tutto perché c’è il 2135.

Tutte le attività di impresa che non rientrano nel 2135 sono attività di impresa commerciale.

Distinzioni tra impresa piccola o medio-grande

“Sono Art. 2083 piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.”

Quelli che non rientrano in questa definizione sono imprese medio-grandi.

Art. 2083 si riferisce alla nozione generale del piccolo imprenditore. In realtà è la legge fallimentare che stabilisce criteri quantitativi per stabilire se l’imprenditore è piccolo o medio-grande, soprattutto in vista dell’esigenza di stabilirlo per il fallimento, esigenza di certezza del diritto.

Imprenditore individuale o societario

Ci possono essere altre forme?

Es. cooperativa con scopo di beneficenza: crea un’attività a scopo di lucro, che permetta di svolgere l’attività di beneficenza.

Impresa pubblica o privata

L’impresa pubblica può essere svolta dall’ente e gestire lui il servizio. Es. comune di Milano per trasporti. Non ha vincolo di economicità.

L’ente pubblico deve tendere almeno al pareggio di bilancio.

L’ente pubblico può istituire un ente pubblico ad hoc per far gestire l’attività.

L’ente pubblico può partecipare nell’impresa che garantisce il servizio, es. il comune partecipa ad una s.r.l. o una società per azioni: qui può essere sacrificato in parte l’interesse pubblico.

La scelta dipende dalla forza dell’interesse pubblico del servizio.

Più è fondamentale l’interesse pubblico, più è necessario che questo sia tutelato a livello pubblico.

Magari viene creato un ente ad hoc, ma non è detto che sia un’impresa, es. ospedali.

Non possono svolgere l’attività sanitaria come se fosse un’attività d’impresa.

L’impresa sociale ha finalità altruistiche, di pubblico interesse.

L’attività viene esercitata in regime d’impresa. Gli utili vengono ripartiti.

Fenomeno dell’“imprenditore occulto”: se c’è un imprenditore occulto, c’è un prestanome.

L’imprenditore palese risponde sotto il punto di vista formale, prestanome, ma in realtà non è in grado di pagare i crediti.

Inizio e fine dell’impresa

Nella fase in cui c’è l’impresa si applica la disciplina dell’impresa. Nella fase prima dell’inizio e dopo il fallimento, l’impresa non c’è più e dunque non si applica.

Atti dell’organizzazione quando l’organizzazione c’è già. Es. primo prodotto della filiera produttiva.

Atti di organizzazione: si svolge attività che produce ricchezza, organizzata, professionale ed economica.

Si diventa imprenditore nel momento in cui l’organizzazione è tale che si crea un’organizzazione quasi idonea e abbastanza complessa ai fini dell’attività, tale da giustificare la necessità di affidamento del terzo.

Finisce quando nell’attività di disgregazione l’attività è diventata minima.

Formalmente si è imprenditori dal momento dell’iscrizione del registro dell’impresa.

Distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale: differenza, non si applicano all’imprenditore agricolo alcune norme.

L’impresa agricola corre il “rischio meteorologico”: possibilità di perdere tutta l’annata agricola.

Con lo sviluppo dell’attività agricola, c’è sempre stato un maggiore distacco dal fondo. È necessario che ci siano prodotti del proprio fondo utilizzati o utilizzabili, perché le attività connesse possano essere ricondotte all’attività agricola.

Anche le associazioni atipiche con finalità ideali possono svolgere attività di impresa.

28/02/2019

La cessazione della qualità di imprenditore

Da un lato ci sono degli interessi in conflitto:

Interesse di chi ha fatto credito all’imprenditore e, a seguito della cessazione dell’attività di impresa, può non venire pagato: dopo la cessazione non si applica disciplina dell’imprenditore.

L’Art. 10 della legge fallimentare prevedeva che entro un anno dalla cessazione dell’attività l’imprenditore poteva essere dichiarato fallito: creava un problema. C’è stato un intervento della corte costituzionale in base al quale si è previsto che l’art. 10 della legge è incostituzionale nella parte in cui non prevede che l’anno ricorra dalla cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese.

La nuova legge ora prende in considerazione un anno in seguito alla cancellazione del registro delle imprese. Nel caso dell’impresa individuale è previsto che sia possibile ottenere la dichiarazione di fallimento oltre l’anno dalla cancellazione se si dimostri che l’attività è in realtà continuata, dimostrazione che deve essere fatta da parte dei creditori.

Nelle società di persone e capitali, anche se l’attività è continuata, dopo un anno non si può più essere dichiarati falliti: comporta una tutela maggiore.

Disciplina dell’impresa

• Disciplina delle iscrizioni al registro delle imprese
• Disciplina delle scritture contabili
• Disciplina delle forme particolari di rappresentanza dell’imprenditore
• Disciplina delle procedure concorsuali

Registro delle imprese

Registro delle imprese previsto dal c.c. del ’42.

Fino agli anni ’80 la disciplina prevista per il registro delle imprese non è stata attuata.

Si continuava ad attuare la disciplina anteriore al ’42.

Ora è attuato quanto previsto dal c.c. e il registro è tenuto presso la camera del commercio, sottoposto alla visione del giudice del registro.

Serve a fornire una pubblicità per i fatti riguardanti le imprese, pubblicità che può essere di tre tipi:

• Pubblicità costitutiva: l’atto, se non sottoposto a pubblicità, non produce l’effetto giuridico. Es. ipoteca si istituisce con iscrizione.

Importante è l’iscrizione dello statuto delle società di capitali / piccoli imprenditori: se la società non è iscritta non si costituisce. Negli altri casi è considerata dichiarativa.

• Pubblicità dichiarativa: l’effetto giuridico dell’atto si produce anche se manca la pubblicità, ma se manca la pubblicità l’effetto dell’atto non è opponibile a terzi. Es. vendita immobili: chi iscrive per primo prevale, anche se ha acquistato dopo il primo. Forma di tutela dell’affidamento dei terzi.
• Pubblicità notizia: prevista ma che non si viene attuata, non succede nulla o ci sono piccole sanzioni, ma l’effetto giuridico si produce ugualmente ed è opponibile a terzi. Es. pubblicità prematrimoniale: se non ci sono le pubblicazioni il matrimonio è valido a tutti gli effetti.

Spesso nel nostro ordinamento si prevede che un certo atto è opponibile a terzi solo se portato a conoscenza dei creditori.

Quando l’imprenditore trascrive un certo evento, il terzo non può giustificarsi dicendo di non essere a conoscenza del fatto.

Dunque, anche la pubblicità notizia può essere un mezzo idoneo a dimostrare la conoscibilità dell’atto opponibile a terzi.

Nel registro abbiamo esempi di tutte queste tre categorie.

Al registro delle imprese si scrivono tutti, sia imprenditori agricoli sia piccoli imprenditori, non solo quelli commerciali.

Per i piccoli imprenditori gli atti registrati hanno solo effetto di pubblicità notizia effettuata in una sezione speciale del registro dell’imprese, dall’’80.

Successivamente, un’ulteriore riforma ha allargato la pubblicità ad effetto dichiarativo per gli imprenditori agricoli.

Le scritture contabili

Scritture in cui si ricostruisce la vita dell’impresa.

Obbligatorie:

1. Libro giornale: si registrano le varie attività in ordine cronologico. La rilevazione deve essere giornaliera.
2. Libro degli inventari: l’inventario è il documento che fotografa la situazione del patrimonio, ricognizione analitica, dell’impresa; si chiude con il bilancio che è un prospetto sintetico composto da stato patrimoniale, elementi attivi e passivi dell’impresa, e conto economico, costi e ricavi. Il bilancio fa riferimento a un esercizio; per esercizio si intende un periodo di un anno.

Non sono la stessa cosa perché nell’inventario si individuano in modo fisico ed analitico i beni e nello stato patrimoniale si valutano. Il bilancio è valutativo e sintetico, es. valore tot euro.

Inventario e bilancio non sono indici tranne che nelle società di capitali.

Si fa riferimento sia al patrimonio aziendale che a quello extraaziendale.

Perché ricomprende anche quello extra-aziendale? Perché l’imprenditore individuale risponde illimitatamente per i suoi crediti, l’impresa personale permette di rivalersi sul patrimonio personale.

Le scritture contabili non possono essere valutate da terzi.

Efficacia probatoria

• Atto pubblico: piena prova
• Scrittura privata autenticata
• Scrittura privata non autenticata: efficaci a prova solo???

Ne deriva che:

1. Le scritture contabili devono essere tenute correttamente, perché se le cose vanno male un curatore può visionare le scritture contabili.
2. Efficacia obbligatoria delle scritture private: ovvero un documento redatto dal singolo. Le scritture private non hanno un’efficacia probatoria. Per le scritture contabili, che sono private, questo non vale. Fanno prova sia a favore che contro l’imprenditore.

L’efficacia probatoria è prevista per rapporti fra imprenditori, e sono inerenti alla registrazione dell’impresa e …

L’imprenditore sa che le scritture contabili devono essere tenute correttamente, se no un altro imprenditore che le tiene correttamente potrebbe utilizzare le proprie come prova contro l’imprenditore che non le tiene correttamente.

Norme sulle scritture contabili: art. 2134 e ss.

Norme sulla registrazione: art. 2196 e ss.

Forme particolari di rappresentanza

• Mandato: in base al diritto civile se il soggetto non aveva il potere di concludere un acquisto, l’acquisto non è valido; prevale autonomia privata del mandante sull’affidamento del terzo.
• Nel diritto commerciale: procuratori e institori.

Quando un collaboratore dell’imprenditore, institore, esercita un potere di impresa ha un potere di rappresentanza ampio come il suo potere di impresa. Si tutela l’affidamento del terzo, se la rappresentanza coincide con l’ambito del potere di decisione (?): tutela del terzo a meno che l’imprenditore non dimostri che la procura conteneva dei limiti, da registrare sul registro per renderla valida ed opponibile a terzi.

Due interessi:

1. Interesse del rappresentato a non essere vincolato da un atto in contrasto con la volontà.
2. Interesse del terzo: interessato a poter fare affidamento sul contratto concluso in buona fede.

In base al diritto civile prevale l’interesse del rappresentato ovvero l’autonomia privata.

Nel diritto commerciale si fa riferimento agli art. 2203 c.c. e seguenti. Il principio generale, prevalenza autonomia privata, nelle forme di rappresentanza previste per l’imprenditore non