Appunti di Diritto commerciale

Diritto commerciale

Fattispecie e “statuto” impresa

Gran parte della trattazione del diritto commerciale si basa sul codice civile, in particolare: libro V, dal titolo II che si apre con l’art. 2082 (Imprenditore). Esso recita: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Di questo articolo fondante dell’intera disciplina, emergono alcune caratteristiche chiave per comprendere la “fattispecie” dell’impresa; esse sono dunque i “requisiti” per definire un’attività come “impresa”:

• Attività produttiva
• Professionalità
• Organizzazione
• Economicità

In particolare, sembra che l’art. 2082 riconosca come vertice della normativa il soggetto imprenditore; di fatto, però, il codice civile pone l’attenzione non tanto sul soggetto in quanto tale, ma piuttosto sul fenomeno che esso pone in essere. Infatti, viene descritto il comportamento dell’imprenditore, che si concretizza in un’attività “produttiva”, che si caratterizza a sua volta per essere “organizzata”, “professionale” ed “economica”: l’impresa.

NB: si tratta questa di una nozione relativa in quanto va a “definire” in termini generali e astratti quali sono i fenomeni che devono essere assoggettati per quelle attività produttive qualificabili come imprese.

Attività produttiva

L’art. 2082 descrive prima l’impresa come “attività”, qualificata poi come “produttiva”.

• L’attività in sé può essere intesa come modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti che rilevano come sequenza coordinata orientata al raggiungimento di un determinato scopo;
• Lo scopo al quale deve “tendere” l’attività appena espressa è proprio quello di perseguire un risultato socialmente riconosciuto come “produttivo”; in altri termini, l’attività per essere “produttiva” deve produrre un’utilità che prima non c’era, quindi incrementare il livello di ricchezza e benessere complessivo attraverso la produzione o lo scambio di beni e servizi.

Si può sin da subito individuare un primo gruppo di fenomeni estranei ai nostri interessi: quelli che si presentano nella forma dell’attività non produttiva, ossia dell’attività di godimento. Essa può essere immaginata come una sequenza di comportamenti finalizzati ad un risultato non produttivo, vale a dire a trarre le utilità d’uso o di scambio di qualcosa che già si ha, pertanto senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza preesistente.

Professionalità

L’attività produttiva, poi, per essere definita come “impresa” deve rispettare il requisito della professionalità (art. 2082). Per quanto riguarda “la frequenza”, questo importa che l’attività produttiva debba essere “abituale, stabile e reiterata, o comunque non casuale o sporadica”. Ci sono però alcuni punti da chiarire:

• “Professionalità” non è sinonimo di “esclusività”: ciò vuol dire che l’imprenditore (cioè il soggetto il cui comportamento si configura come attività produttiva) può essere tale anche se l’attività in oggetto non è unica né esclusiva;
• “Professionalità” non è sinonimo di “continuità”: vale a dire che l’attività produttiva può essere ritenuta “d’impresa” anche quando viene interrotta periodicamente, a patto che però queste interruzioni siano dovute alle esigenze naturali della fattispecie di attività considerata (non, quindi, stabilite dal soggetto);
• “Professionalità” non è sinonimo di “pluralità di risultati”: significa che l’attività può essere “d’impresa” anche se è finalizzata a realizzare un unico affare.

Organizzazione

L’attività produttiva, per essere d’impresa, deve anche rispettare il requisito dell’organizzazione (art. 2082). Questo importa per quanto riguarda “i mezzi” impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che essa sia esercitata non solo con la capacità lavorativa di chi la pone in essere, ma anche con l’ausilio di alcuni fattori produttivi (capitale e lavoro, in primis: con il primo si allude alla forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro. Con il secondo si allude a qualunque entità materiale o immateriale).

Pertanto, il ruolo del titolare di un’attività produttiva organizzata (imprenditore) è quello di svolgere un’opera di organizzazione: cioè deve stabilire un ordine strutturale e funzionale ai fattori produttivi che utilizza: un’opera, cioè, che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso, approntandoli all’impiego nel processo produttivo.

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Se manca questa componente di “organizzazione”, non si può parlare di impresa, ma l’attività svolta viene definita come lavoro autonomo, ovvero nel caso in cui il contributo del soggetto che pone in essere l’attività si limiti ad un ruolo puramente esecutivo (cioè se presta servizio e basta).

Economicità

L’attività produttiva, per essere d’impresa, deve anche rispettare il requisito dell’economicità (art. 2082). Questo importa per quanto riguarda “il metodo” con cui deve essere svolta. L’interpretazione di questo punto è però controversa:

• Secondo una prima ipotesi, l’economicità richiesta dal codice civile si concretizza in un “metodo lucrativo”, ovvero orientato all’ottenimento di profitti extra. In altri termini, si prevede che con i prezzi-ricavo, stabiliti ex ante, non solo si coprano i prezzi-costo della produzione, ma si ottengano anche dei profitti.
• Secondo una diversa interpretazione (che oggi è prevalente), l’economicità si concretizza in un “metodo economico in senso stretto” che mira invece al principio di economicità di “pareggio di bilancio” tra costi e ricavi, definendo quindi come eventuale e per nulla necessario ai fini della definizione di “impresa” l’ottenimento del margine di profitto.

A prescindere dal metodo utilizzato, comunque, deve essere un’attività che mira ad ottenere l’autonomia da altre economie. Comunque, occorre anche considerare che qualsiasi tipo di attività economica presuppone ex ante degli investimenti, cioè disponibilità di risorse finanziarie che vengono acquisite a titolo di capitale proprio o di capitale di terzi/di credito. Risulta pertanto evidente che, nonostante l’obiettivo “economico” sia quello di soddisfare le esigenze di tutti i soggetti (sia interni che esterni) che partecipano all’attività produttiva, proprio gli stessi investimenti sono esposti al “rischio di impresa” (o “rischio di mercato”); ovvero al rischio di non riuscire a soddisfare le proprie legittime aspettative originate dall’operazione finanziaria posta in essere, se il mercato non assorbe la produzione offerta.

NB: l’art. 2082 ha quindi chiarito quali sono gli elementi sufficienti e necessari che devono caratterizzare una certa “fattispecie” affinché possa considerarsi giuridicamente “impresa”.

Tipologia/categorie di imprese

Impresa agricola

Il codice civile ammette molteplici definizioni di “impresa”. Tuttavia, tende ad escludere una particolare impresa che, quindi, non deve considerarsi assoggettata allo “statuto codicistico d’impresa”: l’impresa agricola.

Si legge in art. 2135: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento e attività connesse”. Qual è la ragione per cui l’impresa agricola viene esonerata dallo “statuto d’impresa”? —> Per sua natura, l’impresa agricola viene svolta utilizzando come principale fattore produttivo il fondo, il cui esercizio fondamentalmente si basava sull’esercizio di un diritto di proprietà del titolare sul fondo stesso (coltivazione o allevamento che sia). Pertanto, come attività produttiva, non richiede grossi investimenti o disponibilità finanziarie per i quali è necessario interpellarsi al mercato: i principali fattori produttivi sono, infatti, di proprietà di chi esercita l’attività agricola.

In ogni caso, l’art. 2135 appena citato, è stato ampliato con due “comma”:

• Comma 2: “si definiscono attività agricole essenziali le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico che utilizzano o possono utilizzare il fondo”. Prima della “riforma”, si riteneva che le uniche attività agricole ammesse fossero quelle che si svolgevano fisicamente sul fondo (allevamento o coltura); invece oggi si accetta anche l’attività agricola non sia eseguita sul fondo, che diventa pertanto un fattore produttivo eventuale della fattispecie e non più necessario.
• Comma 3: “si definiscono attività agricole per connessione tutte le attività:

• A) Di conservazione, trasformazione, manipolazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività essenziali… Perciò sono considerate attività agricola anche tutte quelle attività, appunto, connesse a quelle principali, a patto che abbiano ad oggetto un uso prevalente della materia prima (o dei prodotti delle attività essenziali).

NB: “prevalente” non vuol dire “esclusiva”: significa che una parte di materia prima utilizzata per il commercio o per la trasformazione/vendita sul mercato può anche essere acquistata dal mercato stesso, a patto che però sia “subordinata” alla quantità di materia prima derivante dall’attività essenziale.

• B) Le attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalente delle attrezzature o risorse dell’azienda agricola in sé.

Esplicito riferimento, in questo caso, alle attività di agriturismo, che forniscono servizi di ristorazione o alberghieri utilizzando prevalentemente le stesse strutture che costituiscono l’attività agricola.

In ogni caso, esiste connessione se sono verificate:

• Connessione soggettiva: il soggetto che pone in essere l’attività agricola essenziale deve essere lo stesso titolare dell’attività connessa;
• Connessione oggettiva: più difficile da distinguere e si distingue in:
  • Secondaria (cioè “subordinata” all’attività essenziale dal punto di vista dei ricavi su vendite);
  • Principale (cioè forma prevalentemente il risultato economico).

NB: comunque, indipendentemente, ai fini codicistici rileva che l’attività agricola è “per connessione” quando nei processi di trasformazione, vendita… della materia prima, questa stessa materia prima sia prevalente rispetto a quella acquistata dal mercato. Come verifico? —> Voce B6 del CE, tra i costi delle materie prime.

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Piccola impresa

Sempre restando in tema di “esoneri” dallo stato codicistico dell’impresa, va anche citato l’art. 2083, il quale afferma che viene definita come piccola impresa “un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia (a es. coltivatore, artigiano e piccolo commerciante)”. Il criterio appena esposto, è detto anche criterio della prevalenza; esso non va inteso in senso quantitativo (cioè nel verificare che il lavoro del titolare sia effettivamente più “pesante” in termini economici rispetto ad altri fattori produttivi), ma in senso qualitativo, e cioè nel verificare che il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia costituisca il “fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo sottostante”.

La piccola impresa nella legge fallimentare

Il precetto esposto dall’art. 2083 è di difficile applicazione pratica; pertanto, viene “integrato” con un criterio quantitativo che permetta di identificare in maniera più veloce e agibile la disciplina in fase di “crisi”, ovvero quando devono essere avviate le procedure concorsuali.

Ecco perché il precetto “quantitativo” è costituito dall’art. 1, co.2, legge fallimentare, che esclude le procedure concorsuali nei confronti di quelle imprese che si attestino al di sotto di 3 parametri quantitativi, ossia:

• Esposizione debitoria: l’esposizione debitoria complessiva, sussistente al momento di apertura delle procedure concorsuali, non superiore a 500mila euro (SPP, macro-classe D);
• Attivo patrimoniale: nei tre esercizi precedenti (al momento di apertura delle procedure), l’attivo patrimoniale non superiore ai 300mila euro/anno. Per questo parametro, però, si ritiene doveroso tenere in considerazione anche quei beni che non sono di proprietà dell’azienda (e che quindi non trovano riscontro nell’attivo dello SP), ma che sono “disponibili” e che pertanto potrebbero essere acquisiti (ad es. i beni in leasing, contenuti nei “conti d’ordine” in calce allo SP);
• Reddituale: nei tre esercizi precedenti, i ricavi lordi (cioè escluse le imposte) non superiore ai 200mila euro/anno (CE, classe A “valore produzione”). In questo caso, si discute se possano essere inseriti nel conteggio anche i ricavi derivanti da operazioni tipiche di altre “gestioni” (vedi finanziaria e straordinaria).

In questo modo, sembra che l’art. 1, co.2 l.fall. stabilisca una presunzione di piccolezza e, implicitamente, una presunzione di grandezza. Occorre però chiarire, stabilendo quali rapporti intercorrono tra l’art. 2083 del codice civile e l’art. 1 della legge fallimentare: sono complementari o alternativi? Perciò:

• A) La “presunzione di piccolezza” si ritiene sia una presunzione assoluta; in altri termini, se un’attività produttiva si attesta entro i limiti imposti dall’art. 1 l.fall., essa sarà considerata senz’altro una “piccola impresa”, e quindi non sarà soggetta all’istituto dell’impresa, in linea con l’art. 2083 (rapporto alternativo). Pertanto, la presunzione assoluta non ammette la “prova contraria” (non si può dimostrare che, invece, è un’impresa non-piccola)
• B) La “presunzione di grandezza”, invece, è più discussa. Alcune opinioni sostengono che anche in questo caso si tratti di una “presunzione assoluta”. Altri invece (e sembra l’opinione più condivisa) tendono ad evidenziare quella di grandezza una presunzione relativa: in questo senso, i due articoli sarebbero “complementari”, e il ponte di collegamento sarebbe l’art. 2221 del codice che “esclude i piccoli imprenditori (da individuarsi con il criterio di prevalenza ai sensi dell’art. 2083) dalle procedure concorsuali”. Pertanto, essendo una “presunzione relativa”, e in caso non fossero rispettati uno o più “parametri” espressi dall’art. 1 l.fall., si potrebbe provare tramite “prova contraria” (con il criterio della prevalenza) che l’attività produttiva ad oggetto si configura, invece, come “piccola impresa”. Tuttavia, nel 2020, l’art. 2221 è stato abrogato.

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Impresa commerciale

Come dice il nome, l’impresa commerciale è l’oggetto del diritto commerciale. Tuttavia, il codice non offre una definizione precisa come per l’impresa agricola; infatti all’art. 2195 si legge solo che “l’obbligo di pubblicità” (e quindi l’assoggettamento allo statuto d’impresa) è previsto per alcune attività, tra cui:

• Attività industriale per la produzione di beni o servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione di beni o servizi;

Questi 2 precetti comprendono anche tutti gli altri, che costituiscono pertanto una pura esemplificazione dei precedenti. Quindi, l’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni o servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni o servizi che si qualifica come intermediaria. L’interpretazione di questi due punti è importante, e a tal proposito si contrappongono due punti di vista differenti: un’impresa risulta “commerciale” se è:

• A)
  • Industriale: attività automatizzata di trasformazione fisico-tecnica della materia
  • Intermediaria: svolge il processo di acquisto (all’ingrosso) e vendita (al dettaglio).

In quest’ottica, quindi, non esisterebbero solo le due tipologie di impresa viste finora (agricola e commerciale), ma sarebbe contemplato anche un terzo tipo: l’impresa civile. Sono considerate “imprese civili”, per esempio:

• Imprese artigiane: processi non automatizzati;
• Imprese primarie e di pubblici spettacoli: nessuna trasformazione della materia
• Imprese finanziarie: circolazione di denaro senza intermediazione.
• Agenzie (es. matrimoniali, di collocamento)

Questa interpretazione è stata oggetto di molte critiche, specialmente perché non risolve il problema di “quale normativa e disciplina si applica per l’impresa civile, visto che non è un’impresa commerciale”.

Si arriva ora alla seconda interpretazione (oggi largamente condivisa), che definisce i due requisiti dib