Appunti di Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Le amministrazioni pubbliche si interessano del cittadino dalla culla alla tomba (sociologo britannico William Beveridge, 1942 rapporto sulla sicurezza sociale ispirando la forma dello stato sociale in UK). Esempi includono ospedali e cimiteri. Non ci pensiamo, ma ogni giorno entriamo in contatto con una o più amministrazioni pubbliche.

Diritto pubblico e diritto amministrativo

Il diritto pubblico è l'insieme di norme giuridiche che regolano i rapporti tra soggetti non in parità, con posizioni diverse, di superiorità rispetto al diritto privato. Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico.

Il diritto costituzionale si occupa dei rami alti del diritto pubblico, mentre il diritto amministrativo si occupa dei rami bassi, apparati pubblici con estensione diversa. Tra i due ci sono molti punti di contatto. Il diritto amministrativo è il diritto costituzionale reso concreto, attuazione di esso.

Ad esempio, la tutela della salute si concretizza con la legislazione di diritto amministrativo. Esiste un collegamento con il diritto penale: le p.a. sanzionano i reati o illeciti amministrativi; è previsto il giudice speciale amministrativo.

Sistema giuridico duale

Il nostro sistema giuridico è duale: giudice speciale amministrativo o, se il privato lo chiede, al giudice ordinario.

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico amministrativo

Il 1990 è una data di svolta. È stata inaugurata un'epoca in cui i rapporti tra i due diritti sono cambiati. Il diritto amministrativo segue regole speciali e ha sviluppato una forza espansiva, non solo più a pubbliche amministrazioni ma anche ad altri soggetti privati (es. società) con iniezioni di diritto privato in diritto amministrativo.

Diritto amministrativo come diritto speciale

Il diritto amministrativo non è solo il diritto delle pubbliche amministrazioni che regolano i rapporti tra i privati della p.a. Questi mutamenti consistono anche nel fatto che il d.a. abbia subito le iniezioni di diritto privato. Alle pubbliche amministrazioni non si applica solo il diritto amministrativo perché agisce anche come un soggetto privato, avendo capacità giuridica generale (es. stipulare contratti). L'utilizzo di strumenti negoziali può essere limitato dalla legge poiché la p.a. agisce nel bene del pubblico.

Privatizzazione e diritto amministrativo

Nel 1993 è avvenuta la privatizzazione del pubblico impiego. C'è anche un regime amministrativo che può ricorrere a delle società, con reciproche contaminazioni. Il legislatore ha dettato una disciplina sull'organizzazione della p.a. più o meno distante dal diritto privato. Concetto di privatizzazione (anni '90).

Verso una nozione di d.a.

Soggettivo: quali sono le p.a.

Oggettivo: cosa fanno le p.a.

Non c'è una legge generale che ci dia una definizione di p.a., caratteristiche e neanche una generale che faccia l'elenco di esse. Ci sono però delle leggi di settore che definiscono o elencano le p.a., con fini di applicazione di quella legge (es. privatizzazione, non è stata completa c'è anche un regime di comprensione di iniezione di diritto privato).

Decreto legislativo 165 del 2001

Legge di settore, testo unico che detta il regime pubblicistico in rapporto di lavoro della p.a. In questo elenco non compare una p.a., a quella categoria di enti pubblici non viene applicata la disciplina. La legge 241 stabilisce che la p.a. è il soggetto cui i documenti speciali possono essere visionati; ci sono anche soggetti privati che hanno finalità.

L'organizzazione amministrativa

Il tema dell'organizzazione amministrativa è diventato più complesso. Profilo oggettivo: amministrare, gestire qualcosa, cura degli interessi pubblici.

Cos'è un interesse pubblico?

Non c'è una definizione univoca. Non è l'interesse di tutti, poiché c'è il principio della libertà. Il privato non sempre è in grado di curare interessi propri e altrui (es. trasporto, calamità naturali), che devono essere curati da soggetti terzi. Gli interessi dei privati sono eterogenei.

Interesse pubblico e interesse collettivo

L'interesse pubblico non è sempre collettivo. L'interesse collettivo comprende interessi di una categoria di soggetti che non necessariamente siano radunati in comitati. L'interesse pubblico è variabile, somma di interessi privati che viene ritenuto meritevole di tutela dalla politica e dalla legge. È la legge che fissa l'interesse pubblico e dà il compito all'amministrazione competente di perseguire nel caso concreto l'interesse pubblico.

Esempi di interesse pubblico

• L'interesse pubblico può essere quello fissato dalla legge di avere un ordinato sviluppo e assetto del territorio, quella legge assegna alle amministrazioni competenti la funzione di perseguire nel caso concreto quell'interesse.
• Per le automobili, l'interesse pubblico avrebbe il compito di garantire una sicura circolazione (assicurare nel caso concreto il perseguimento dell'interesse pubblico).

Distinzione tra apparati politici e amministrativi

Distinzione tra apparati politici (organi Governo) che fissano e quelli amministrativi (burocrazia) che perseguono. Sfera politica e quella amministrativa in senso stretto.

Episodio in Francia nel 1872

Episodio verificatosi in Francia nel 1872, data di nascita del diritto amministrativo in Francia. Il caso francese Arret Blanco (legge): una bambina è stata investita da un vagone condotto da operai di un'azienda statale dei tabacchi. Il padre fa causa sia contro gli operai che contro lo Stato. Il tribunale civile decide che si pronuncia sulle controversie tra i privati, il prefetto del dipartimento dubita della competenza del tribunale civile, quindi decide di coinvolgere il tribunale dei conflitti (decidere a chi spetta la competenza giurisdizionale, come la corte di cassazione italiana). Esso emette una sentenza che ha stabilito la responsabilità in cui incorre lo stato per i danni causati a privati dalle persone di cui esso si vale, non è retta dai principi stabiliti dal codice civile, ma questa responsabilità ha regole sue speciali, spetta dunque al giudice amministrativo valutare questa responsabilità.

Nascita amministrazione: regole speciali e giudice speciale

Il consiglio di stato italiano nasce prima come organo consultivo poi successivamente giurisdizionale. Questi poteri speciali si traducono in atti, in particolare in provvedimenti (es. patente di guida) o atti provvedimentali. Tutti i provvedimenti sono atti amministrativi ma non il contrario, alcuni atti non hanno il carattere di incidere nella sfera giuridica del privato.

Caratteri distintivi: unilateralità e autoritatività

Caratteri distintivi: unilateralità e autoritatività o imperatività (supremazia).

1. Proviene solo dalla pubblica amministrazione, a differenza del contratto dove abbiamo una fusione di volontà. Il provvedimento, anche se privato, non ha fusione di volontà ma proviene solo dalla p.a.
2. Può creare o eliminare la volontà del privato senza il suo accordo ma sempre nell'interesse pubblico, da non confondere con l'arbitrio.

Un atto non provvedimentale è un parere rilasciato da un organo consultivo (vs es. l'espropriazione che sottrae il diritto di proprietà, che è un provvedimento). Il provvedimento ha rilevanza esterna.

Esempi di posizione diseguale della p.a. ma sempre sulla base della legge; la legge dota in certi casi la p.a. di strumenti di autotutela, cioè farsi giustizia da sé. La p.a. ordina ad un privato di demolire un edificio che ha costruito abusivamente (senza il permesso) e quindi essendo un reato la p.a. esercita la esecutoria (autotutela), però non ha perseguito l'interesse pubblico esso si farà quando l'edificio verrà demolito. Se il privato non demolisce, la p.a. può demolirlo da sé, la p.a. si sostituisce al privato poiché deve perseguire l'interesse pubblico, non è necessario che si rivolga al giudice perché la p.a. non è in piano di parità con il privato.

Capacità negoziale della p.a.

La p.a. può stipulare contratti (in astratto), è una capacità giuridica ma perché l'esercizio dell'autorità? Qual è il problema? Andrebbe tutto benissimo se fossimo in un mondo di virtuosi in cui tutti danno il loro consenso.

• Esempio: la p.a. deve realizzare un'autostrada, cosa impedisce la stipulazione di contratto con i proprietari dei terreni? Basta che un proprietario non sia d'accordo e l'opera non si fa.
• Per questo la p.a. è dotata di poteri speciali. In caso di calamità naturali, cosa impedirebbe alla p.a. di stipulare dei contratti di locazione con privati per ospitare coloro che sono rimasti senza tetto? La legge ha adottato il potere di emanare la requisizione in uso.

Provvedimenti favorevoli e sfavorevoli

Esistono sia provvedimenti favorevoli che sfavorevoli. L'autorizzazione viene rilasciata se e solo se il privato soddisfa determinati requisiti, è favorevole però non c'è il consenso del privato (es. patente di guida).

Principi generali della legge 241 del '90

L'articolo 1 della legge 241 del '90 elenca una serie di principi generali. Nel comma 1 bis, il principio secondo il quale la p.a. nell'adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto pubblico. Grandi problemi di interpretazione. In realtà non dice nulla di nuovo. Questa disposizione stabilisce che c'è fungibilità (è libera) di decidere se l'interesse pubblico viene meglio perseguito con un atto di diritto privato o pubblico. Il manuale dice che è controverso, non si capisce molto, se sussista una piena fungibilità tra il potere amministrativo e la capacità del diritto privato. L'amministrazione non può scegliere liberamente di esercitare potere X facendo uso della capacità di diritto privato.

Fungibilità degli strumenti

Sostenendo questa tesi, la p.a. non sarebbe neanche libera di stipulare un contratto di locazione per esempio per ospitare gli sfollati. Esempio: l'installazione di uno stabilimento balneare, ma cosa impedisce l'amministrazione di stipulare un contratto di affitto per la porzione di spiaggia? La legge prevede un provvedimento di concessione, l'amministrazione concede l'uso di terreno pubblico attraverso un concorso, si decide sulla base di criteri prestabiliti.

Principio di legalità, imparzialità

Quando è nato il diritto amministrativo? Periodo dello stato costituzionale dell'800, dopo la rivoluzione francese.

1. Trasferimento della titolarità della sovranità ad un Parlamento eletto dal popolo.
2. Affermazione del principio teorizzato da Montesquieu della separazione dei poteri (tripartizione), legislativo, esecutivo e giurisdizionale. L'esecutivo è sottoposto alla legge, supremazia del parlamento.
3. Introduzione delle riserve di legge, assoluta (quella materia è disciplinata interamente da una fonte primaria) o relativa (quella materia è disciplinata da una fonte primaria per quanto riguarda i principi, l'attuazione è disciplinata da una fonte secondaria).

Nel diritto privato la legge opera come obbligo negativo, mentre nel diritto amministrativo come positivo; principio di legalità (la legge organizza gli apparati pubblici, attribuendo dei poteri e limitandoli in posizione del privato), va a braccetto con il principio di uguaglianza (inizialmente formale) agire con autorità non significa agire con arbitrio.

Tutela giurisdizionale del privato

Tutela giurisdizionale del privato nelle controversie con l'amministrazione (giurisdizione duale).

Principio di decentramento e autonomia

Articolo 5 (Costituzione): principio di decentramento e principio autonomistico, carattere organizzativo attengono ai rapporti tra centro e periferia. La repubblica riconosce e promuove le autonomie locali. Decentramento amministrativo o burocratico (spostamento azioni amministrative da organi centrali a organi periferici; es. prefetto organo periferico del ministero dell'interno, con ambito di operatività di provincia oppure il sindaco come ufficiale del governo) e autonomia.

Compiti amministrativi: il potere concreto che la legge ha attribuito in astratto. Decentramento istituzionale (spostamento di funzioni da organi centrali a soggetti istituiti appositamente per svolgere tali funzioni), parliamo degli enti pubblici.

Principio di sussidiarietà

Decentramento politico (funzioni belliche, più nel principio di autonomia), autonomistico (rapporto stato e livelli di governo) porre norme da sé, autonomia relativa indipendente da un altro soggetto.

Articolo 118 enuncia il principio di sussidiarietà che va a braccetto con il principio di differenziazione e adeguatezza, è di trazione comunitaria (c'è anche nel trattato dell'UE, si applica anche negli stati federali o regionali) elenca le competenze dello stato centrale, quelle residuali sono degli stati membri/regioni. Interviene quando il livello di competenza risulta inidoneo (in quello UE), in Italia è un principio costituzionale (costituzionalizzato nel 2001, già introdotto però dalla legislazione ordinaria pochi anni prima, '97/'98).

Il livello di svolgimento delle funzioni amministrative è quello più vicino al cittadino cioè il comune, però prevede che salvo per assicurarne l'efficacia può essere attribuito a città metropolitane, province e regioni. È un principio rivolto al legislatore. Livello ottimale dell'esercizio delle funzioni: i comuni in Italia sono numerosi (circa 7900), il problema è che sono troppo piccoli per svolgere tutte le funzioni elencate, la costituzione dovrebbe spostarle per garantire un servizio efficiente (fenomeno della popolarizzazione dei comuni, ereditato storicamente dalla Francia; laddove c'è una comunità, una parrocchia, un campanile lì c'è un comune). Quale sarebbe la soluzione naturale? Come superare il problema dell'inadeguatezza? Con l'unione dei comuni, non fa perdere l'identità dei singoli comuni ma è un modo per esercitare insieme delle funzioni ed erogare servizi più efficienti.

Adeguatezza e distribuzione delle funzioni

Adeguatezza: il legislatore che distribuisce le funzioni a livello locale deve tenere conto anche delle dimensioni. Le funzioni amministrative devono essere sviluppate al livello più adeguato per raggiungere gli obiettivi (es. Siena).

Rapporto tra politica e amministrazione

Tema del rapporto tra politica e amministrazione. Articoli che disegnano il rapporto tra organi politici e amministrativi. La legge fissa l'interesse pubblico da perseguire e assegna alle amministrazioni delle funzioni per perseguire nel caso concreto tali interessi pubblici.

Potere esecutivo: Governo e pubblica amministrazione (i ministeri si occupano della p.a.; la p.a. poi è indipendentemente burocratica). Costituente: titolo 3 dedicato al Governo, sezione 1 CSM e sezione 2 p.a. che a sua volta è diviso tra art. 97 e art. 98, obiettivi: evitare che gli apparati amministrativi fossero troppo autonomi dalla politica, perdendo di vista l'interesse pubblico dei cittadini e più quello che l'amministrazione fosse troppo subordinata alla politica per lo stesso motivo di prima.

Il primo obiettivo è stato raggiunto con l'art. 95. Art. 95: i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del CSM e individualmente degli atti dei loro dicasteri (responsabilità ministeriale), controllo sugli apparati amministrativi e ne risponde davanti al parlamento, l'amministrazione viene ricondotta al circuito ministeriale e parlamentare (controllo indiretto da parte del popolo elettorale) circuito politico democratico rappresentativo.

Principio di legalità nell'organizzazione

Principio di legalità nell'organizzazione, legge fissa i principi, obiettivo sottrarre la disciplina dell'organizzazione al governo. Non vi è né separazione né subordinazione, vi è collaborazione tra politica e amministrazione. Principio di separazione tra politica e amministrazione (però non è esattamente così) quindi sarebbe meglio chiamarlo principio di distinzione tra politica e amministrazione (ruoli). Amministrazione orientata in senso politico ma senza essere subordinata. Principio introdotto per la prima volta negli anni '90, con la legge 142 importantissima per gli enti locali (da attuazione ai principi costituzionali sulle autonomie locali), nel '93 esteso a tutte le pubbliche amministrazioni, poi la disciplina oggi è messa in un testo unico sul pubblico impiego (decreto legislativo 165 del 2001, l'elenco) confluite tutte le norme che ha privatizzato il pubblico impiego, non è principio di separazione.

Gli organi di Governo esercitano le funzioni di indirizzo politico amministrativo, il quale si traduce tra gli altri come definizione obiettivi, priorità, piani, programmi, direttive. Indirizzare, pianificare, dare direttive e poi spetterà alla p.a. in senso stretto (i dirigenti, organo che emana i provvedimenti) l'adozione degli atti o dei provvedimenti amministrativi. Amministrazione orientata in senso politico. Esempio: prima, il sindaco faceva il sindaco in senso politico e poteva rilasciare per esempio il permesso di costruire, oggi viene rilasciato dal dirigente del settore di costruzioni del comune di Padova; la distinzione per evitare eventuali interferenze tra politica e amministrazioni. Ognuno ha il suo ruolo.

Articolo 97

Principio di legalità funzione di garanzia per il privato, le situazioni giuridiche del privato possono essere incise solo dai provvedimenti previsti dalla legge, legalità anche in diritto per quanto riguarda l'organizzazione emerge sull'articolo 97, i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge, posta una riserva di legge relativa.

Pubblici uffici; distinzione tra organi (unità elementari con rilevanza esterna, la persona fisica mette in essere i provvedimenti) e meri uffici (unità elementari all'interno).