Appunti di diritto amministrativo

Principio di uguaglianza

Il principio di uguaglianza impone all’amministrazione di non porre in essere trattamenti discriminatori, disciplinando in modo diverso situazioni uguali e in modo uguale. Consiste nel contemperare armonicamente fra loro interessi e situazioni diverse. Riguarda sia l’attività sia l’organizzazione. Esempio: conflitti di interessi.

Principio di democraticità

Art. 1 Cost.: consiste in una serie di garanzie che investono anche e soprattutto il rapporto tra privato e amministrazione.

Principio di solidarietà

Riguarda la collettività e l’attività amministrativa (es. servizi pubblici).

Principio di autonomia e decentramento

Art. 5 Cost.: pur nel rispetto dell'unità e indivisibilità della Repubblica, si promuovono le «autonomie locali», attraverso il riconoscimento dei principi di autonomia e di decentramento. Questa disposizione costituisce la base del nostro sistema policentrico. Una sorta di piattaforma su cui poggiano i diversi livelli di governo locale. In ciascun livello sono a loro volta collocati gli enti locali territoriali (Comune, Provincia, Città metropolitana) capaci, proprio perché dotati di autonomia, di determinare un loro particolare indirizzo politico-amministrativo finalizzato alla cura e al soddisfacimento degli interessi della collettività territoriale di riferimento.

Principio di sussidiarietà

Verticale: consiste nell’attribuire competenze diverse a ciascuna delle autonomie locali più prossime alla collettività, il comune. Può essere discendente o ascendente.

Orizzontale (Art. 118): Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà: promozione, sostegno, assistenza sociale, non profit.

Articolo 24

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”: sia gli interessi legittimi che i diritti soggettivi e quindi tutela delle sgs lese dalla PA.

Articolo 41

Nell’ultimo comma riguarda anche l’amministrazione e si fonda l’autorizzazione. Gli articoli 97 e 98 sono espressamente dedicati alla PA.

Articolo 98

I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità.

Principio di esclusività dei dipendenti pubblici

La ratio dell’incompatibilità degli incarichi pubblici è intuibile: preservare le energie lavorative del dipendente in quanto strumentali all’espletamento della funzione pubblica di cui è al servizio; evitando eventuali conflitti di interesse.

Articolo 97

Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari (principio delle sfere di competenza). Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge (accesso al pubblico impiego del concorso).

Abbiamo il principio di legalità (nella parte in cui stabilisce che «I pubblici uffici no organizzati secondo disposizioni di legge»); principio di buon andamento; principio di imparzialità. A questi si aggiunge, da ultimo, il principio dell'equilibrio di bilancio e di sostenibilità del debito pubblico, introdotto dalla legge cost. n 1/2012, che costituisce in fondo una specificazione del principio di buon andamento.

Principio di buon andamento

Rispetto degli obiettivi che l’organizzazione si è posta; rispetto dei requisiti che portano all’adozione dell’atto; rispetto del principio di contabilità pubblica; rispetto della trasparenza; rispetto dei canoni delle regole della PA.

Principio di legalità

È da intendere come riconducibilità alla legge dell’intera organizzazione ed attività amministrativa. Dunque, legalità come soggezione dell’amministrazione alla legge, nel senso che la legge è fondamento e misura del relativo potere amministrativo. L'art 97 cit. stabilisce che «i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge». Infatti, sul piano meramente letterale, la disposizione sembrerebbe riferita alla sola organizzazione amministrativa. Tuttavia, l'orientamento unanime ritiene che riguardi anche attività amministrativa. Infatti i sostenitori dell’organizzazione hanno affermato che in materia edilizia, la sanatoria, consiste nel permettere la regolarizzazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive (viene quindi violato il principio di legalità). Gli altri hanno invece affermato che la sanatoria rispetta il principio di legalità in quanto prevista dalla legge.

Imparzialità

«Divieto di qualsiasi forma di favoritismo»; «obbligo per i funzionari di astenersi dal partecipare a quegli atti in cui essi abbiano, direttamente o per interposta persona, un qualche interesse»; nonché, «esatta individuazione dei criteri tecnici e imparziali di composizione delle commissioni giudicatrici di concorso e delle gare pubbliche».

Secondo Giannini il rispetto del principio di legalità non riguarda esclusivamente la conformità alla legge in senso formale dell'organizzazione e dell'attività della P.A., ma include anche la soggezione ad una serie molto più ampia di atti di rango e natura diversa: regolamenti, piani, atti amministrativi generali e, non da ultimo, fonti sovranazionali, regole non scritte come quelle morali.

Inoltre, conformemente al c.d. principio di legalità sostanziale, non è sufficiente che il fine perseguito dall’amministrazione sia legittimo in quanto indicato dalla legge (all'art. 1, legge n. 241/1990, l'«attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge», c.d. finalizzazione o funzionalizzazione dell'amministrazione agli interessi pubblici individuati dalla legge), ma occorre anche che lo siano gli strumenti da essa impiegati per perseguirlo. Interpretazione formale: legalità come rispetto della legge. Interpretazione sostanziale: rispetto di regole più ampie.

Rapporto d’interesse

Esercizio di un diritto (cittadino privato) + esercizio di un potere (PA) + interesse pubblico (motore che muove l’esercizio del potere della PA e che consente al privato di esercitare l’interesse legittimo nell’ambito dell’interesse pubblico). Si tratta di un rapporto che dovrebbe essere paritario, ma in realtà c’è l’autorità della PA che deve agire legittimamente. Non abbiamo una definizione specifica:

• Gli enti che sono assoggettati al controllo dell’ISTAT (no, dommatica e parziale);
• Gli enti pubblici e territoriali (no, parziale anche impresa pubblica e enti pubblici non economici);
• La dottrina parte dalla costituzione e ex articolo 95 la definisce come un apparato servente il governo (no nozione omnicomprensiva).

Abbiamo due anime:

1. Funzione di governo: scelta politica, individuare degli obiettivi e delle strategie. A volte sfugge all’attività di controllo.
2. Funzione amministrativa: attività di gestione della cosa pubblica che consente praticamente di perseguire gli obiettivi della funzione politica. Deve rispettare i principi canonici.

Queste due funzioni inizialmente non erano distinte. Poi si è sentita la necessità di superarle e quindi individuare delle responsabilità, ma la difficoltà è che ci troviamo nello stesso apparato amministrativo formato da soggetti svolgono attività politica- amministrativa- tecnica.

Atti di governo: atti di alta amministrazione e insindacabili; atti amministrativi: sindacabili. Poi è intervenuto il diritto comunitario con il trattato di Roma e con le pronunce della C DI G e si è incominciato a concepire come PA anche gli organi istituzionali della UE. Tali enti sono entrati nel nostro ordinamento come FASE DECISIONALE (i regolamenti diventano direttamente applicabili, le direttive invece devono passare nelle mani del legislatore italiano per essere applicate). Si parla di DIRITTO AMMINISTRAIVO COMUNITARIO.

Secondo una nozione che studia il funzionamento di questo apparato:

1. Dal profilo soggettivo: il diritto amministrativo è il diritto della PA, riguarda i soggetti pubblici che fanno parte della PA, cioè tutte le norme e principi che disciplinano l’apparato della PA.
2. Dal profilo oggettivo: disciplina l’attività della PA (di quello che fa la PA), cioè la normativa che disciplina l’operato della PA.

Secondo una chiave di lettura trasversale:

Costituzione: principi che regolano l’operato e l’organizzazione della PA.

C’è chi ha detto che il diritto amministrativo è una branca che abbraccia tutta la tutela dell’interesse pubblico e quindi rientrano tutte le posizioni giuridiche soggettive che si vengono a creare tra privati e PA.

Interesse pubblico

Giannini: l’interesse pubblico è il personaggio nel nome del quale se ne combinano di ogni genere (ci fa capire che è un qualcosa di sfuggente e nel nome del quale si può fare tutto e il contrario di tutto).

Da un punto di vista storica, nella dottrina politica, Platone diceva che l’interesse pubblico è quello che trascende gli interessi particolari e prevale su questi. Si sposava con la nozione di interesse collettivo. Questa visione poneva sulla bilancia gli interessi facendo prevalere l’uno sull’altro.

Nella concezione aristotelica si parava di un potere pubblico della poleis perché non vi era una contrapposizione tra interesse pubblico e privato. Il primo doveva convivere con il secondo. Era una concezione volta a tutelare anche l’individuo perché egli era parte della collettività. Cicerone aveva una visione diversa ritenendo che la cosa pubblica aveva in comune l’interesse pubblico; vi era una visione politica dell’interesse pubblico come interesse del popolo, diverso dal governo che doveva tutelare il popolo. San Tommaso nella sua visione dommatico-cristiana ritiene che l’interesse pubblico è tutela della collettività che non può mai comprimere le individualità personali. Ritroviamo l’equilibrio aristotelico ma con il limite che non si deve comprimere la libertà individuale.

Nel 700-800 l’interesse pubblico assume un carattere politico. Identificandosi con l’interesse dello stato, della tutela del bene comune, abbandona l’idea di interesse teorico ma diventa un interesse che fa capo ad un soggetto istituzionale quindi non il popolo ma la collettività. Hobbes intendeva l’interesse pubblico come trascendente cioè che trascende il singolo, qualcosa di superiore rispetto ad esso. Locke sosteneva che l’interesse pubblico è un limite all’esercizio del potere, qualcosa che deve guidare l’esercizio del potere pubblico.

Rosseau ritiene che l’interesse pubblico scaturisce da alcuni interessi particolari ed è un interesse che tutti hanno che va ricercato all’interno di ciascun individuo. Proprio il fatto che vengano condivisi da tutti li rende interessi della collettività. Visione sociale che ritiene che ciascun soggetto abbia dentro si se la necessità di tutelare un interesse pubblico.

Il concetto di interesse pubblico si evolve nell’ambito della rivoluzione francese durante la quale il pensiero di Rosseau viene sradicato in quanto l’obiettivo era dare l’idea di interesse generale che richiama quello statale-centrale e con particolare. Questo comporta anche il corollario che anche il popolo può contribuire a formare l’idea di questo interesse generale essendo il destinatario di tutte le regole emanate dallo stato. L’unico limite che può essere frapposto all’interesse pubblico è l’esercizio del potere pubblico che in tanto può essere messo in campo in quanto sia rispettato l’interesse pubblico.

Marx ritiene che nella burocrazia si insinuino interessi di parte e lo stato nel difendere questi interessi corporativi finisce per difendere le classi di potere. Si rischia così che, non riprendendo lo stato in mano la sua autorità, gli interessi corporativi prevalgano o oscurino gli interessi pubblici. Assistiamo al passaggio di stato di diritto a stato sociale. Si va alla ricerca di un qualcosa che possa portare il governo all’altezza del popolo intesa come tutela sociale.

Nell’800 la dottrina ricostruisce l’interesse pubblico come interesse dell’intera collettività. Si innestano in questo periodo gli studi degli amministrativisti: Cammeo sostiene che basti un interesse pubblico anche minimo a costituire la causa dell’alto amministrativo (in realtà si tratta più che di una causa, di motivazione).

Si inizia a cercare il contatto tra interesse pubblico e attività amministrativa e nella ricerca di tale collegamento si inizia a cercare di capire come inserirlo nell’esercizio dell’attività amministrativa. La dottrina amministrativista rielabora una costruzione dell’interesse pubblico poliedrica (pluralistica): da interesse univoco (monolitico, perché statale e coincide con la forza sociale), diventa interesse che può avere tanti contenuti sulla base dei vari enti che possono far parte dell’apparato amministrativo che operano in diversi settori nei quali ci possono essere interessi particolari diversi. Quindi è un interesse che sullo sfondo ha carattere pubblicistico ma può avere tanti contenuti.

Si contrappone poi una nozione astratta di interesse pubblico ad una nozione concreta: l’interesse pubblico va perseguito in quanto esistente ed occorre individuar i vari ambiti ed andare alla concreta ricerca dell’interesse che si intende tutelare.

Interesse legittimo

Nell’esercizio del potere pubblico da parte della PA il contraltare in capo al privato è l’interesse legittimo che è una situazione giuridica soggettiva non qualificabile come diritto soggettivo (di proprietà ad es.) perché dinanzi al potere della PA perde di potenza (teoria dell’affievolimento) rispetto a come si atteggia nei confronti di altri privati cittadini.

Questi atti posti in essere dalla PA sono atti che posso essere assoggettati al sindacato da parte del giudice amministrativo: non tutti indistintamente perché ci sono atti che sono esercizio di un’attività di funzione politica che sfuggono al controllo del giudice in quanto espressione di una funzione politica (atti di alta amministrazione); gli altri atti sono assoggettati al sindacato del giudice.

Si può parlare di situazione giuridica soggettiva di vantaggio o svantaggio a seconda che si riconosca o meno al soggetto destinatario un vantaggio o svantaggio nella sua posizione. Il titolare può trovarsi di fronte ad una posizione attiva (vantaggio) o statica (svantaggio). Nel caso della PA la situazione giuridica soggettiva primaria è quella del potere e la dottrina distingue tra potere vincolato e non vincolato: la PA ha una discrezionalità nell’esercizio del suo potere se la norma glielo riconosce:

1. Se vi è la sussistenza di alcuni presupposti non permette di precedere altrimenti (es. iscrizione all’albo degli avvocati);
2. Se la PA ha discrezionalità nel rilascio dell’autorizzazione che riconosce la titolarità dell’interesse legittimo in capo ai destinatari (es. richiesta licenza edilizia).

Articolo 1 legge 241/90

L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario. I principi di economicità, efficienza ed efficacia sono stati introdotti dal legislatore nella legge perché il giudice nel tempo aveva sottolineato l’importanza di tali principi, ergo sono il frutto della codificazione della giuri che si era formata nel tempo.

Pubblicità

Obbligo della PA di rendere noti tutti gli atti e attività poste in essere;

Trasparenza

Possibilità per chiunque di accedere agli atti e documenti della PA;

Economicità

Obbligo della PA di fare un uso diligente delle proprie risorse economiche: spendere il denaro pubblico secondo il principio di ordinaria diligenza; no sprechi; utilizzare il denaro per interessi pubblici secondo quanto stabilito dalla legge. L’interesse primario è quello di individuare l’interesse pubblico, fare un bilanciamento e capire se le risorse sono idonee e sufficienti e se l’utilizzo di tali risorse possa dare i propri frutti. Tale principio si è evoluto nel corso del tempo: con la spending review è inteso come l’obbligo della PA di effettuare scelte per limitare (risparmiare) le spese pubbliche eccessive e superflue. Significa bilanciare gli interessi in gioco, spendere in modo giusto e utilizzare le risorse in modo corretto. Non significa un minor utilizzo delle risorse pubbliche ma un utilizzo ragionevole.

Efficacia

Ha carattere generale. Significa idoneità dell’azione amministrativa a soddisfare l’interesse pubblico secondo la modalità e le tempistiche previste dal legislatore. Se l’atto o l’attività non è idonea si viola tale principio.

Efficienza

Riguarda l’operatività della PA: se i mezzi/strumenti utilizzati dalla PA sono compatibili con l’interesse pubblico.