Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Migliorino, libro consigliato L'Europa del Diritto, Grossi

Chiarimenti preliminari

1. Equivoci su Europa e diritto: Europa

L'antichità classica e post classica conobbe una frammentazione di realtà politiche differenziate che poi vengono inglobate nella grande realtà romana unitaria a carattere universale. Di Europa si può parlare quando, con il dissolversi di questa, prende forma un territorio, geografico, ma soprattutto storico, culturale, religioso che giungerà all'attuale Unione Europea. Si può parlare di dimensione europea solo nelle esperienze medievale, moderna e post moderna. Il sostantivo "Europa" ha nel corso del Medioevo un contenuto esclusivamente geografico. Con l'Umanesimo assume un significato di valori spirituali e culturali. Machiavelli disegno di Europa come terra di libertà politiche.

2. Equivoci su Europa e diritto: diritto

Il diritto appare legato indissolubilmente al potere supremo come espressione di esso. Appare come legge, come comando che viene dall’alto. Il diritto appartiene a una società di cui ne esprime i valori e rende ordinata l’esperienza quotidiana. In particolare, il diritto che ordina la vita quotidiana dei privati è chiamato "diritto privato".

3. La storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

Il diritto, prima di essere scritto in leggi e in opere scientifiche, è scritto nella concretezza dei fatti della vita come dimensione del quotidiano. Scansione storica: medioevo, modernità, post modernità.

Radici medievali

1. Una civiltà jus in costruzione: l’officina della prassi

1.1 Il contesto politico: una società senza Stato. L’incompiutezza del potere politico medievale

Il Medioevo si delinea dal crollo dell'edifico politico romano, che non viene sostituito da un altro altrettanto potente. La nuova caratteristica è incompiutezza del potere politico. Il potere politico viene esercitato in una determinata area territoriale nella quale il principe si occupa di ciò che gli serve per il mantenimento saldo del potere: milizia, amministrazione pubblica, imposte, repressione e coazione.

I secoli fra tardo-antico e medievale conoscono, dalla fine del IV al VI secolo, un'enorme crisi demografica dovuta al concatenarsi di guerre ed epidemie/carestie e un mutamento decisivo nel paesaggio sociale ed agrario da civiltà antropocentrica e ottimista a un atteggiamento pessimistico. Da antropocentrismo quindi, a reicentrismo: centralità delle cose, del complesso di cose che è il cosmo.

I primi secoli del nascente medioevo sono contrassegnati dall’inserimento nella civiltà mediterranea di stirpi nordiche: ostrogoti, visigoti, vandali, svevi, longobardi, franchi, burgundi. Essi portano un costume e delle usanze diverse. Secondo queste stirpi il potere è una necessità che l’investito assume, diventando guida della nazione.

La chiesa romana vedeva di malocchio il potere politico contribuendo ad una psicologia anti-assolutistica. È dominata da un’idea di fondo di una comunità salvante, di una salvezza eterna difficilmente raggiungibile dal fedele isolato. Si assiste al passaggio dal medioevo alla modernità quando verrà affidata al singolo la capacità di un colloquio diretto con la divinità.

Il potere politico è connotato dall’incompiutezza e il diritto è concepito e realizzato quale ombra del potere. Il diritto è un ordine scritto nelle cose fisiche e sociali, dove può essere tradotto in regole di vita. È un insieme di valori che fungono da salvataggio della comunità. Questo diritto ha un carattere ordinativo (genesi dal basso; considerazione della realtà oggettiva) più che potestativo (espressione di una volontà superiore, che piove dall’alto). Il diritto acquisisce una sua autonomia e diventa espressione di una volontà centrale. Per tutto il Medioevo trionfa il pluralismo jus, convivenza di diversi ordinamenti jus prodotti da diversi gruppi sociali.

Nel lessico medievale la parola "stato" significa "ceto" ma con il tempo assume anche l'incarnazione storica di un potere politico perfettamente compiuto. Per tutto l’arco della civiltà medievale non si coglie il potere politico compiuto, lo stato per i moderni.

1.2 Il trionfo delle comunità intermedie: perfezione della comunità e imperfezione dell’individuo

Mondo proto-medievale disordine politico e sociale, sfiducia collettiva (imperfezione del soggetto singolo).

• Incompiutezza del potere genera due conseguenze:
• Proliferare di società intermedie (supplenti di una forza superiore)
• Il proporsi di queste società come nicchie che consentono al soggetto singolo di sopravvivere. Il singolo sopravvive "uti socius" (come membro di una comunità)

Le comunità vanno dalle più varie: da nuclei pluri-familiari a aggregati gentilizi, corporazioni di indole religiosa, assistenziale, professionale, micro-politica. La realtà socio-politica medievale si presenta come complessità comunitaria, una società di società.

1.3 Il vuoto culturale e la fattualità del diritto. Il primato dei fatti naturali ed economici.

Due vuoti lascia il crollo dell’apparato pubblico romano: uno colmato dal potere politico, l’altro culturale (non servono eleganze, nel periodo che prende avvio dalla fine del VI secolo in poi, ma strumenti che corrispondono alle esigenze della vita quotidiana. Non c’è più spazio per le invenzioni di uomini di scienza; bastano invenzioni pratiche ispirate a un realistico buonsenso).

Fattualità del diritto: termine inconsueto; derivazione da fatto. Fatti = elementi e accadimenti materiali, fenomeni naturali (fisici; geologici; climatici) ed economici-sociali. L’uomo subisce la forza primordiale della natura limitandosi a registrare le regole che crede di leggere in essa scritte. I fatti hanno in sé una carica jus che attende di manifestarsi. Tra essi tre appaiono determinanti: terra, sangue, tempo.

Terra = è materna, cosa produttiva, fucina per ovviare alla fame grazie alla coltivazione. Sangue = opera un legame fra soggetti e dispensa un patrimonio di virtù non comunicabili all’esterno, prezioso segno di identità, unisce coloro che sono partecipi dello stesso ceppo, unisce e separa anche sotto il profilo jus. Il diritto si propone come principio pertinenza di una stirpe di "personalità del diritto". Tempo = crea, estingue, modifica. Tre forze primordiali con il medesimo significato minimizzano il contributo del singolo. Terra, sangue e durata sottolineano l’imperfezione dell’individuo rispetto alla perfezione della comunità.

1.4 Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Nel mondo jus del primo Medioevo, in una realtà squisitamente consuetudinaria, spetta alla consuetudine il ruolo di fonte generatrice e consolidatrice del diritto. La consuetudine è un fatto ripetuto nel tempo perché si avverte la valenza positiva. È un fatto normativo che per una forza propria viene osservato come qualcosa di vincolante. Paragonato all’immagine del sentiero come infinità di passi ripetuti nel tempo.

La consuetudine presenta due caratteri: nasce dal basso, dalla terra da cui non si separa; nasce dal particolare, anche se in seguito può estendersi. La consuetudine nasce in una comunità e la esprime, e quando si proietta su una terra tende ad immedesimarsi strumento verso la territorialità del diritto, limitata ad aree particolari. Ogni terra ha la sua consuetudine. La costituzione del primo Medioevo è intesa quale tessuto di regole non scritte ma vincolatissime perché attingono ai valori risposti di una società.

1.5 Il primato della prassi nella identificazione dell’ordine jus. All’insegna del particolarismo.

Il nuovo ordine jus è all’insegna del particolarismo. In grazia di un virulento atteggiamento rei-centrico, le singole terre assorbono le mille regole consuetudinarie fino a farle diventare una qualità fondiaria. Il ruolo di fonte del diritto spetta a chi è conoscitore e interprete delle istanze localistiche fissate nella consuetudine: il notaio. Il notaio è un uomo di prassi, un personaggio che non sa nulla di scienza jus ma ispirandosi al buon senso riesce a conciliare le richieste delle parti con la incombente realtà usuale del luogo.

1.6 La appartatezza del legislatore

Il principe si esalta come giudice. La virtù max che gli si chiede è di essere equo ("aequus"). Il potere del principe sarà per tutto il medioevo "iurisdictio" = potestà giudiziale, "dire il diritto", manifestarlo ai suoi sudditi. "Leges" ed "edicta" prendono forma da un ampio universo di "mores". Il monarca si limita a manifestare con la sua lex scripta quanto è contenuto nella lex non scripta osservata dalla comunità. La consuetudine è una legge in potenza, la legge è una consuetudine debitamente redatta per iscritto, certificata e sistemata.

1.7 Le soluzioni jus della vita quotidiana di una società agraria

La civiltà romana è sempre stata accanitamente proprietaria = fondata sulla proprietà privata individuale. Ci possono essere altri contatti con la cosa di un soggetto che non è proprietario, ma essi non avranno rilievo jus né offuscheranno i poteri del proprietario. Nasce l’opposizione fra "dominium" e "detentatio", fra proprietà e detenzione.

Nella cultura reicentrica del medioevo, certi fatti economici (uso, godimento, esercizio) pretendono una loro incidenza a livello di diritto. Se il diritto romano è soprattutto diritto civile, imperniato su un soggetto, che è il civis = cittadino. Il diritto proto-medievale è prevalentemente agrario.

In conclusione, l’ordine jus valorizza le situazioni di effettività sulla terra, soprattutto se connesse all’esercizio dell’impresa agraria; appare inutilizzabile l’opposizione concettuale romana fra proprietà e detenzione.

1.8 La chiesa romana durante il primo millennio: genesi e sistemazione del diritto canonico

La comunità romano-cattolica è l'unica confessione religiosa che pretende di costituire un ordinamento jus originario, risalente al Cristo come divino legislatore, perché pretende di produrre un diritto suo proprio e peculiare, il diritto canonico. La dimensione jus della chiesa diventa sempre più un ammasso confuso di regole, molte delle quali si contraddicevano.

Alla fine del secolo XI (età gregoriana con papa Gregorio VII) è da ricordare l’opera di una prelato francese Ivo, vescovo di Chartres, che riesce a dare una sistemazione risolutiva del diritto canonico. Ivo individua entro il materiale jus due livelli: "ius divinum" = livello alto del diritto divino, perpetuo ed universale, composto di poche regole essenziali; "ius humanum" = ha la sua fonte nei giuristi, nelle consuetudini.

In questa prospettiva il diritto si presentava come non compatto. Questo diritto era nelle mani del giudice che poteva usare rigore o moderazione, arrivando anche alla non-applicazione se il caso pastoralmente lo richiedeva. Ivo aveva dato applicazione al principio generale della chiesa "aequitas canonici". Dicotomia tra diritto umano e divino è tutt’oggi valida.

Maturità medievale: un laboratorio sapienziale

2.1 Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale.

Alla fine dell'XI secolo appare mutato il paesaggio agrario: terre disboscate, dissodate e riconquistate dalla cultura. La vecchia sfiducia medievale muta in atteggiamento di fiducia, ritorno a una diffusa circolazione e il ripopolamento delle città. La città si colloca sugli snodi delle grandi strade ormai nuovamente battute.

• Compare la figura del commerciante o mercante professionale
• Maggiore copiosità di beni, esigenza di scambi a largo raggio, intermediazione della moneta.

La scuola è sempre più al centro della città, stop monosteri. Fioriscono grandi personalità che colmano il vuoto culturale. Le scuole sono culle di dibattiti e fucine di una cultura che aspira all’universale.

2.2 Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore.

Il Medioevo è visto come un’esperienza che la modernità ha identificato come età di mezzo (tra undicesimo e dodicesimo secolo). Dura un millennio. Il principe = giudice supremo della comunità. Adotta la giustizia fondata sulla natura stessa delle cose. Giovanni Salisbury, prelato inglese lo ritrae come "imago aequitatis". Tommaso d’Aquino invece, lo identifica come "custos iusti" = custode di ciò che è giusto.

Il principe è attento a leggere la natura dove sono scritti i canoni del giusto. La coscienza collettiva non riconosce il principe come legislatore e nemmeno esso stesso si sente questa facoltà. Il principe si limita a produrre norme per disciplinare il campo ristretto ma connesso all’esercizio del pubblico potere.

• Esempio: Italia centro-settentrionale esuberanze cittadina nei comuni. Gli statuti sono espressione della loro autonomia ma sono disorganici.
• Italia meridionale: Federico II di Svevia fa redigere per il suo regno di Sicilia la "Liber costitutionum regni Sicilae" = "Liber Augustalis" (testo ambiguo)
• Oltralpe area germanica: terra di consuetudini
• Francia: monarchia condizionata dalla feudalità; per tutto il secolo l’attività jus è sporadica e limitata. Il re è il custode delle consuetudini.
• Portogallo
• La legislazione regia si intensifica con Alfonso X il Saggio ("Las siete partidas" = monumento legislativo alfonsino contenuto di diritto universale romano e canonico).

2.3 La ritrovata complessità della società occidentale esige rinnovati strumenti jus

La consuetudine ha un difetto intrinseco = particolarismo jus. La consuetudine si dimostra inidonea ad ordinare la società medievale. Impotenza ordinatrice della consuetudine che mantiene la sua matrice prima, ma nel momento in cui emerge l’esigenza di schemi generali, il fattuale consuetudinario non è in grado di fornirli.

Differentemente, le fonti jus idonee a perseguire questo scopo sono: la legge e la scienza. Unica risorsa = ricorso alla scienza e alla scienza jus.

2.4 Il ruolo della scienza jus. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza nell’identificazione dell’ordine jus.

Nel medioevo sapienziale la scienza jus ha un ruolo di primazia. La scienza è la sola fonte che, in assenza di un potere politico compiuto, può raccogliere un enorme materiale fattuale sparso, conferendoli carattere ordinativo. La scienza in particolare armonizza le diversità cercando di non sopprimerle ma riconducendole nell’alveo delle grandi linee direttrici.

Il giurista, maestro del diritto, "sapiens" è più di ogni altro operatore terreno in stretto rapporto con dio = sapienza somma. È un personaggio illuminato = mediatore tra cielo e terra. I sapienti sono spesso grandi speculativi, maestri nelle università, attenti alla realtà politica e sociale.

2.5 Sul carattere della scienza jus tardo-medievale. Diritto comune, diritto romano, diritto canonico.

La scienza jus e gli scienziati non operano all’interno di un potere politico. L’autorevolezza di questi maestri trova risposta solo nel loro prestigio intellettuale e spirituale. Questi soggetti se da un lato sono molto attenti ai fatti della realtà in modo che contribuisse all’effettività delle loro convinzioni, dall’altro lato mancava loro un supporto valido = modello superiore. Quel modello lo si trovò nel diritto romano.

Durante il medioevo il diritto romano era invecchiato, si era "volgarizzato". Solo nel 1076 riaffiora un primo frammento del "Digesto". Il diritto romano è autorevole e quindi modello per due motivi: vetustà. Appartiene al famoso mondo antico e lo riassume. Il legislatore è Giustiniano = imperatore romano, imperatore cattolico, custode dell’ortodossia, protettore della chiesa. Il diritto romano diventa un supporto di validità per la scienza jus medievale. Lo scienziato deve rivestirsi dei panni del romanista. Essi lessero il "corpus iuris" con occhi di uomini del tardo medioevo, interpretandolo alla luce novissima delle esigenze presenti. I giuristi sono interpreti tra legge antica e fatti novissimi = esegesi.

Glossatori = la prima scuola creatasi a Bologna fra il XI e XII secolo. Commentatori = scuola che è una fioritura europea come italiana. La loro intermediazione fu creativa nella creazione del diritto comune.

• "Ius commune" è un diritto prodotto dai giuristi, giudici, notai, avvocati, maestri e scienziati. Diritto che nasce dal dialogo tra fatti presenti e regole dei testi antichi. Gli interpreti, per esempio, sul tema della proprietà costruirono due proprietà sulla stessa cosa teoria del dominio diviso.
• Diritto corale, voce di una comunità di giuristi. Calasso parla del "diritto comune come fatto spirituale".
• Diritto senza frontiere, vocazione all’universale. Diritto che realizza l’unità jus europea. Esempio: dai "commentarii" di Bartolo da Sassoferrato, giurista italiano vissuta nella prima metà del ‘300. In una pagina dei "commentarii" (appunti dalle lezioni) che si concretano in un dialogo vivo con gli studenti; Bartolo trova la sua spiegazione accennando ad un maestro tedesco che aveva tenuto nella mattina la sua lezione e aveva parlato della opinione di un professore dell’università di Orléans.
• Per il diritto comune quello romano è fonte di autorevolezza, elemento di confronto, modello.
• Diritto comune a tutte le genti.