Riassunto esame Storia del Diritto Italiano, prof. Petronio, libro consigliato Lotta per la Codificazione, Petronio

Capitolo I: Come nascono i problemi

Il problema dell'oggetto – Talvolta le parole codice e codificazione sono usate in modo indifferente ma tale uso non è corretto in quanto:

• Il codice può essere considerato il risultato di un processo di formazione che si svolge nel tempo, il processo di codificazione appunto, e quindi da tale punto di vista si può dire che il codice è il risultato della codificazione.
• Da un altro punto di vista però si deve anche dire che se il codice può considerarsi un punto di arrivo deve essere considerato anche come un punto di partenza, in quanto esso una volta creato pone una serie di problemi relativi alla sua interpretazione ed applicazione.

Occorre sempre tenere presente che la realtà del diritto è una realtà in continua evoluzione. Infatti, anche una volta che i vari istituti hanno trovato un determinato assetto giuridico, esso non può essere considerato immutabile e valido per sempre in quanto è in continuo movimento ed evoluzione il mondo storico in cui si calano i problemi e i fenomeni del diritto. Pertanto, dai rapporti tra gli uomini nascono nuovi problemi o si creano nuove situazioni che richiedono anche un mutamento degli assetti giuridici stessi.

Possiamo pertanto dire che gli istituti e i concetti giuridici sono il prodotto di una formazione continua e che quindi non si può pretendere di trovare una soluzione definitiva ai problemi giuridici e non giuridici degli uomini. È anche vero che a questa conclusione siamo giunti attraverso un processo che si è sviluppato a partire dal romanticismo e dallo storicismo tedesco, in quanto in epoche passate (fino al primo novecento) si era invece convinti che i concetti giuridici avessero un valore eterno ed immutabile e che si potessero trovare, ai problemi umani, soluzioni valide una volta per tutte e destinate a durare nel tempo.

Occorre quindi tenere presente il fatto che i concetti hanno un valore relativo e mutano continuamente nello spazio e nel tempo. Per questo è quindi necessario definire l’oggetto della nostra ricerca e collocarlo nello spazio e nel tempo. Intanto possiamo dire che il processo di formazione dei codici possa considerarsi concluso in Italia con l’unificazione legislativa a fine ottocento, quando tra il 1865 e il 1889 sono stati emanati i codici dello stato unitario, diversi da quelli che erano in vigore negli stati pre-unitari e da quelli che sono in vigore attualmente.

Tale collocazione temporale è però sempre frutto di una scelta, in quanto potremmo anche dire che il momento di conclusione del processo di codificazione possa collocarsi invece tra il 1930 e il 1942 quando è stato compiuto il processo di riforma dei codici dello stato italiano unitario e sono stati promulgati i codici contemporanei. Una scelta del genere sarebbe giustificata dal fatto di basarsi sulla distinzione tra il complesso del diritto oggi vigente e il complesso del diritto storico, appartenente al passato.

L’autore però si attiene alla prima scelta e questo sia perché ritiene che il processo di formazione dei codici contemporanei non possa ancora essere affrontato in modo adeguato in quanto richiede un bagaglio di competenze tecniche specialistiche ancora non in possesso degli studiosi, sia perché ritiene che il processo di formazione dei codici sia strettamente legato al processo di formazione degli stati unitari e che quindi possa ritenersi compiuto nel momento in cui si è compiuto il processo di unificazione degli stati nazionali.

L’ambito geografico della ricerca è invece collocato in Italia anche se il processo di formazione dei codici non è stato un processo solo italiano in quanto si è inserito in un dibattito culturale e politico che ha riguardato la gran parte degli stati d’Europa. Per questo se la ricerca avrà come riferimento particolare l’Italia dovrà comunque tenere conto di quanto è accaduto nei principali stati d’Europa.

Capitolo II: Strumenti di lettura storica

Premessa

Prima di procedere all’indagine storico-giuridica occorre accennare alla situazione dell’Europa nell’età moderna.

Un quadro sintetico della storia dell'Europa moderna

Nel corso del XVI secolo due grandi potenze, la Francia e la Spagna si erano contese l’egemonia sull’Europa e sul mondo e la Spagna ne era uscita vincitrice, anche se alcune potenze minori come l’Italia conservavano ancora una parte del prestigio del passato e potevano proclamarsi patria della cultura e del diritto. Al di fuori dell’Europa contava solo la Turchia, anche se ridimensionata nelle sue ambizioni dopo la sconfitta di Lepanto ad opera delle forze cristiane. Nel secolo XVII invece il baricentro di Europa si sposta verso nord e la stessa Italia non è più considerata il centro culturale d’Europa.

La crisi della Spagna

La Spagna nel corso del XVII secolo era ridotta all’ombra della grande potenza che era stata ai tempi di Carlo V nel XVI secolo. Infatti, la sua flotta, che ne aveva fatto la principale potenza navale, non si era ripresa dopo la sconfitta subita ad opera dell’Inghilterra ed inoltre i grandi tesori di oro e argento che provenivano dalle colonie americane erano soggette all’aggressione di corsari appoggiati dalle potenze navali rivali della Spagna, in primo luogo Inghilterra ed Olanda. Inoltre, i tesori che continuavano ad arrivare erano comunque risucchiati dalle enormi spese militari e dall’eccesso delle spese di corte, senza contare il fatto che la Spagna non si era dotata di una banca centrale in grado di assicurare la regolarità del credito (tesaurizzando l’oro quando abbondava e rimettendolo in circolo quando scarseggiava).

Tutto ciò conduceva al fatto che la Spagna affondava nei debiti ed era preda di strozzini e finanzieri di altri paesi che imponevano alla corona prestiti a tassi sempre più onerosi, tanto è vero che in trenta anni la corona era stata costretta a dichiarare per almeno tre volte bancarotta. A ciò si deve aggiungere altri fattori culturali come l’esistenza di una burocrazia farraginosa e di una classe dirigente formata soprattutto da latifondisti poco dinamici, e la tendenza della cultura spagnola ad estraniarsi dal mondo reale per rinchiudersi in sogni impossibili. Tutti questi problemi e la guerra di successione al trono, dal 1700 al 1714, hanno condotto alla fine dell’egemonia politica sull’Europa da parte della Spagna a vantaggio dell’Austria.

L'egemonia culturale della Francia

Mentre la Spagna entrava in decadenza, la Francia si avviava invece a diventare il centro culturale di Europa grazie ad una monarchia ambiziosa, ad una corte splendida, ad uno sviluppo economico e politico aggressivo, e ad una lingua che si imponeva al di fuori dei confini del paese come lingua degli spiriti colti dell’intera Europa. Dal punto di vista politico, la Francia andava imponendo un modello di monarchia assoluta che è stato considerato moderno ed è stato imitato ovunque, incarnato su un concetto di sovrano libero da ogni controllo esterno ma il cui potere tuttavia deve trovare altrove i propri limiti. Infatti, il potere del sovrano è limitato, senza che comunque venga intaccato il principio di sovranità, dalla legge di Dio, dalle leggi naturali e dalle stesse leggi fondamentali dello stato.

C’è da dire però che la Francia si è dovuta accontentare di esercitare sull’Europa un’egemonia di tipo solo culturale in quanto i suoi tentativi di esercitare una egemonia politica ed economica (con la creazione di una Compagnia delle Indie Orientali sul modello inglese e di una banca pubblica) sono falliti e comunque essa ha dovuto fare i conti con altre potenze che si sono affacciate con prepotenza sulla scena politica anche senza vantare una tradizione illustre come quella francese. Parliamo dell’Inghilterra e dell’Olanda.

L’Inghilterra e l’Olanda

L’Inghilterra non poteva vantare una tradizione culturale pari a quella francese e inoltre aveva impressionato l’Europa con due rivoluzioni decapitando un re e cacciandone un altro sostituendolo con un principe olandese (Guglielmo D’Orange). Il popolo inglese aveva però un privilegio, quello di pensare, e di riflettere, non su cose frivole come accadeva in Francia, ma su questioni serie.

Gli stessi filosofi inglesi come Locke, e Hume, hanno esteso il campo delle proprie indagini al di là della filosofia per occuparsi di problemi di carattere politico ed economico che avevano un rilievo pratico importante come quello delle monete o dei tassi di interesse. Dal canto suo Newton, che viene considerato come il padre della scienza sperimentale, non è stato uno scienziato puro in quanto è stato anche ministro della moneta scrivendo sul problema dell’oro, dell’argento e del tasso di cambio.

Inoltre, anche in Inghilterra c’è stata nel corso del XVII secolo una grande fioritura culturale con poeti e scrittori che si sono occupati con concretezza dei problemi dell’umanità. Questo atteggiamento ha caratterizzato anche la politica inglese e la sua organizzazione sociale tanto è vero che la nobiltà, che in Francia non poteva esercitare il commercio ed altre professioni, in Inghilterra si è invece impegnata attivamente nell’agricoltura e nel commercio costruendo immense fortune per sé e per il proprio paese. Inoltre, l’aristocrazia inglese è stata caratterizzata da una forte mobilità con famiglie vecchie che vendevano e famiglie nuove che compravano entrando dal basso nell’élite.

Dal canto suo l’Olanda cercava di conquistare l’egemonia commerciale sul mare a danno dell’Inghilterra uscendone sconfitta in una battaglia navale. Anche l’Olanda era un popolo protestante costituito in repubblica sotto l’egemonia dei mercanti olandesi, un popolo che aveva costruito le proprie ambizioni sul commercio e sui traffici e che era diventato in tal modo prospero e potente, ma era anche un popolo tollerante visto che vi insegnavano maestri di ogni provenienza e di ogni fede religiosa, vi trovavano rifugio pensatori perseguitati e scacciati dai loro paesi, soprattutto protestanti cacciati dalla Francia dopo la revoca dell’editto di Nantes (che aveva assicurato per secoli tolleranza religiosa nei confronti dei protestanti).

L'ascesa dell'Austria

A fine del 1600 l’Austria aveva subito l’attacco dei turchi alla propria capitale e ciò era simbolo della crisi in cui era caduta, crisi che corrispondeva alla crisi del Sacro romano impero, dato che il titolo imperiale apparteneva da secoli alla casata austriaca degli Asburgo. Il sacro romano impero infatti era ormai privo di una solida base territoriale e quindi di mezzi economici propri che gli consentissero di tenere testa al rafforzamento degli stati nazionali. Ma mentre il sacro romano impero continuava a declinare, ad inizio settecento l’Austria è riuscita a riprendersi.

Per Austria, agli inizi del settecento, dobbiamo intendere l’Austria vera e propria, gli stati ereditari tedeschi e gli stati dell’Europa centrale aggregati alla monarchia. Al centro della ripresa c’è il rafforzamento della corte austriaca che stava perseguendo l’unificazione religiosa dei vari paesi che le erano sottoposti attraverso una dura battaglia contro il protestantesimo. La corte austriaca è riuscita anche, dopo aver ricacciato i turchi verso l’oriente, a trovarsi al centro della politica europea, uscendo vincitrice da una serie di battaglie ed estendendo la propria egemonia in Italia attraverso il controllo sul ducato di Milano, il granducato di Toscana ed il regno di Napoli.

Inoltre l’Austria è riuscita ad assicurarsi sull’Adriatico il collegamento tra i propri territori centro europei ed il mare imponendo, anche contro l’opposizione di Venezia, la libertà di navigazione in Adriatico e potenziando i porti di Trieste e Fiume tramutati in porti franchi (porti dove le merci in transito non pagavano dazi). All’accresciuto potere territoriale l’Austria ha accompagnato una adeguata potenza politica ed economica ed una forte attività anche in campo culturale, in quanto la sua corte ha funzionato come richiamo di intellettuali da varie parti di Europa. L’Austria ha anche cominciato ad attuare una politica di riforma amministrativa dotandosi di una burocrazia centralizzata, lenta ma efficiente e soprattutto onesta.

I paesi di lingua tedesca e la Prussia

A metà seicento la Prussia non era che uno dei piccoli staterelli tedeschi e tuttavia è riuscita ad emergere tra di essi grazie alla vittoria in alcune battaglie ed all’abilità politica e militare dei suoi sovrani, tra cui su tutti Federico II. Anche in questo caso, come per l’Austria, alla crescita territoriale si sono accompagnate la crescita economica, il rinnovamento culturale e la trasformazione dell’apparato dello stato. La soluzione trovata dai sovrani per legare insieme territori privi di tradizioni comuni è stata il ricorso all’accentramento e ai concetti del primato delle esigenze dello stato rispetto a quelle degli individui ma anche dei doveri del principe nei confronti dei sudditi.

Concetti che se in seguito hanno favorito il processo di degenerazione degli stati in senso autoritario o totalitario hanno consentito tuttavia di migliorare la mentalità e le strutture politiche di un’epoca che cercava di uscire dalla frantumazione del particolarismo giuridico e politico. Per quanto riguarda la Russia a fine seicento essa era l’ultimo paese europeo sia in senso geografico che in senso politico e culturale, in quanto aveva una struttura ancora medievale e feudale, una aristocrazia attestata solo alla difesa dei propri privilegi e quindi versava in una enorme arretratezza.

Sul finire del 600 però lo zar Pietro il Grande inizia una vasta opera di ammodernamento, promuovendo lo sviluppo delle industrie, riorganizzando la struttura amministrativa dello stato, e promuovendo anche la crescita culturale cercando di formare una classe dirigente moderna e preparata. Per tale motivo Pietro attirò presso la sua corte intellettuali ed artisti e quindi alla sua morte lasciò un paese che se pure non aveva rotto con il passato era comunque segnato da una tendenza nuova che spingeva verso l’Europa. L’operazione condotta da Pietro il Grande è stata resa possibile attraverso l’uso illimitato dei suoi poteri, poteri che egli definiva autocratici, ossia derivanti da lui stesso.

La situazione degli stati italiani

L’Italia era frazionata in una molteplicità di stati regionali fortemente diversificati tra loro e solo alcuni di essi all’inizio del 700 cominciavano ad uscire dalla crisi economica e politica. Parliamo soprattutto del regno di Sardegna (grazie all’opera militare e di riforme del suo re Vittorio Amedeo II) e del ducato di Milano e del granducato di Toscana (che essendo nell’area di influenza austriaca parteciparono alle sue trasformazioni economiche e culturali). In altri stati invece si verificava una forte decadenza politica ed economica, come a Venezia, a Lucca o nel ducato di Modena.

Per quanto riguarda lo stato della chiesa esso versava in una condizione di maggiore arretratezza, con enormi tenute agrarie, sfruttate solo a pascolo, nelle mani di pochissimi nobili, con le campagne piene di acquitrini e paludi. Per lo stato della chiesa infatti per parlare di rifiorimento dell’agricoltura dobbiamo attendere gli ultimissimi anni del 700. Dobbiamo ora cominciare ad individuare alcuni strumenti utili per la lettura del fenomeno giuridico della codificazione.

Capitolo III: Strumenti di lettura giuridica

Premesse

Il dibattito sulla codificazione ha investito anche i rapporti tra legge e scienza del diritto e quindi ha toccato anche il problema della natura del diritto, che è un problema di filosofia del diritto e quindi dobbiamo accennare ad alcune correnti di pensiero quali il giusnaturalismo, il positivismo giuridico, la pandettistica e l’assolutismo giuridico.

Il giusnaturalismo e il positivismo giuridico

Alcuni filosofi greci antichi hanno sostenuto che la giustizia e quindi il diritto ha a suo fondamento il potere dello stato, inaugurando in tal modo una corrente di pensiero che molto più tardi verrà chiamata positivismo giuridico. All’opposto del positivismo giuridico sta il giusnaturalismo che invece propugna l’esistenza di un diritto naturale, ossia di un diritto che esiste necessariamente ed è indipendente dalle leggi dello stato in quanto comune a tutta l’umanità. Questa dicotomia, diritto positivo e diritto naturale, ha percorso i secoli atteggiandosi in maniera diversa in quanto il fondamento del diritto naturale è stato trovato talvolta in Dio talvolta in valori diversi da Dio.

Norberto Bobbio in un libro degli anni 60 ha cercato di chiarire la differenza tra giusnaturalismo e positivismo chiarendo anche i termini della polemica tra le due scuole di pensiero. Come prima cosa Bobbio definisce giusnaturalismo quella corrente che ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo sostenendo la supremazia del primo sul secondo e invece positivismo quella corrente che afferma che non esiste altro diritto che quello positivo. Naturalmente nessuno dei due concetti è stato storicamente sempre uguale. Per quanto riguarda il giusnaturalismo infatti si è partiti dal giusnaturalismo antico, fondato sul pensiero di Aristotele (che ha sostenuto che del diritto civile una parte è di origine naturale e una parte è fondato sulla legge. Naturale è quel diritto che ha sempre lo stesso effetto, fondato sulla legge è quello che è importante solo che sia sancito) per arrivare prima al giusnaturalismo scolastico (elaborato dalla filosofia scolastica medievale che sostiene che diritto naturale è un insieme di principi morali calati nell’ordine delle cose da Dio di cui il legislatore positivo deve tenere conto nella formulazione delle leggi) e poi al giusnaturalismo razionalistico moderno (che sostiene che il diritto naturale è l’’insieme dei principi della giusta ragione che costituiscono il contenuto delle regole create dal legislatore mentre il diritto positivo ha solo il compito di rendere tali regole efficaci nel mondo umano attraverso il meccanismo della sanzione).