Storia del diritto moderno PDF

DIRITTO DELLE COSE E AI DIRITTI REALI, OBBLIGAZIONI

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ogni parte è divisa in capitoli ogni capitolo in paragrafi ogni paragrafo in numeri otto grossi volumi

 lo stile è discorsivo e più consono a un trattato che a un’opera di legislazione. È scritto in tedesco.

Il Codex presenta alcuni caratteri che lo additano come una tappa importante nella storia della codificazione:

PRIMO ASPETTO: si pone come obiettivo quello di porsi come disciplina unica ed esclusiva della materia regolata

 eliminare ciò che oggi chiameremo il particolarismo giuridico

 cerca di abrogare le normative territoriali, in modo da risolvere la problematica dei rapporti tra diritto comune

e diritti particolari

 si presenta come una codificazione del solo diritto privato.

SECONDO ASPETTO: il Codex è la codificazione del solo diritto privato

 l’identificazione del diritto privato come campo autonomo e compiuto di codificazione resta anche dopo il

fallimento del Theresianus

 è interessante rilevare come il diritto di Famiglia sia stato incluso nel diritto privato, mentre il diritto feudale è

stato escluso in quanto legato alla costituzione politica delle singole province.

 Sotto il profilo del processo di unificazione del soggetto del diritto privato, il Theresianus presenta

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caratteristiche ambigue da una parte stanno affermazioni di eguaglianza giuridica, dall’altra invece vi sono

pesanti differenziazione soggettive

c) Parziale fallimento

Il Theresianus non fu mani promulgato. Nel 1766 sorsero opposizioni ispirate dal cancelliere von KAUNITZ.

 si fecero una serie di rilievi critici ispirati alla necessità di una codificazione più estesa che comprendesse il

diritto penale commerciale processuale

La relazione di Kaunitz fu negativa, in particolare si legge che:

a) il theresianus era pieno di norme di distinzioni romanistiche

b) non era sufficientemente esplicito nell’abrogare tutti i diritti precedenti

c) oltre ad essere dipendente dal diritto romano, era anche dipendente da molte norme dei diritti proviiniali

d) era troppo prolisso e discorsivo

Nel 1771 si decise di non promulgare il Codex e di istituire una nuova Commissione

La nuova Commissione avrebbe dovuto procedere verso un codice:

- di ius privatum

- livellatore del soggetto di diritto privato

- limitato agli istituti della famiglia, della proprietà e del contratto

- su base razionalistica

- scritto in termini semplici, né tecnici né discorsivi

d. LA RICOMPILAZIONE PENALISTICA TERESIANA

Parallelamente ai lavori sul Codex Theresianus, si avviarono i lavori per una ricompilazione del diritto penale

La commissione a ciò preposta produsse il risultato che, contrariamente al codice civile, entrò subito in vigore con

il nome di Codice criminale, il quale non abrogava il precedente, ma si limitava a rifonderlo

REATI: si tende a ridurre le distinzioni tra figure di reato nella determinazione della qualità e quantità della pena

 tendenza verso il diritto a soggetto unico

PENE: riduzione dei tipi, anche se molte pene sono ancora differenti a seconda dello status

Capitolo 8 – L’illuminismo e il diritto penale

L’OPERA DI BECCARIA

Cesare Beccaria nacque a Milano nel 1738

Dei delitti e delle pene – opera che esprime la filosofia della legge generica e approssimativa, acuta e originale

Il punto di partenza è la concezione statalista e laica del crimine e di conseguenza anche la reazione al crimine,

concepita come difesa della sovranità, ovvero dello stato sociale = difesa sociale

 le pene hanno la funzione di difesa sociale perciò non sono finalizzate alla ricostruzione di un’armonia turbata

o di retribuire il male con il male, bensì a prevenire la commissione di aggressioni alla sovranità e alla società,

ovvero prevenire il turbamento della pace sociale

Problema del “diritto di punire”

Beccaria non intende individuare la legittimità dell’attribuzione di sanzioni da parte dello Stato, perché tale

funzione risiede nella stessa istituzione dello Stato. Beccaria vuole discutere il problema dei limiti entro cui questo

potere per sé legittimo può essere legittimamente esercitato

Il riferimento è “ogni pena che non derivi dall’assoluta necessità, è tirannica” (Montesquieu) = più è giusta la pena

maggiore è la libertà che il sovrano conserva ai sudditi

Con il contratto sociale, gli uomini hanno conferito al sovrano solo la minima parte possibile della propria libertà

naturale e di conseguenza il diritto di punire sia i minimo necessario alla difesa della società

Principi di ogni possibile legislazione penale:

1. la legge penale deve provenire dal legislatore che rappresenta tutta la società (Rousseau)

2. il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante le leggi generali, senza farsi né giudice né accusatore

3. più l’atrocità delle pene è utile, più essa è contraria alla giustizia, intesa come minimo impiego della forza

 questo terzo principio è quello più direttamente legato alla teoria della natura e dello scopo della legge penale,

mentre i primi due mostrano una dipendenza indiretta

LEGALITA’ DELLA PENA E OGGETTIVISMO PENALE

Dal primo principio derivano importanti sviluppi e proposte di politica del diritto penale:

- prima proposta attiene all’interpretazione: la legge penale deve essere meccanicamente applicata con lo

strumento logico-sillogistico, perché in caso contrario il giudice sarebbe legislatore e non soggetto alla legge

 è una concezione rigida della distinzione tra produzione e interpretazione-applicazione della legge

Per evitare il ricorso all’interpretazione, occorre che le leggi penali siano chiare e poche e che siano scritte nella

lingua popolare nazionale e raccolte in un codice = devono essere di agevole applicazione

Poiché si tratta di legislazione necessaria, essa riguarda non tutte le devianze, ma solo quelle che mettono a

repentaglio la sociale convivenza

La dottrina secondo cui il buon diritto penale è a soggetto unico viene dichiarata nella quinta edizione con

l’aggiunta dell’immissione di un nuovo capitolo sulle pene dei nobili

 Beccaria si inoltra nella tendenza all’oggettivismo penale

IL GIUDICE PENALE, L’ACCUSA E L’ISTRUZIONE

Il giudice penale deve seguire meccanicamente la legge e deve essere distinto dal legislatore

 il potere del giudice è un potere nullo

Beccaria è favorevole agli organi giudicanti collegiali anziché individuali, per diminuire il potere dei singoli giudici,

inoltre è favorevole all’istituzionalizzazione di sistemi atti a convogliare le giuste e ingiuste querele di chi si crede

oppresso, al fine di consentire qualche tipo di controllo sui magistrati

 i poteri del giudice devono essere limitati anche in sede di accertamento del fatto, ma questo non è possibile.

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Beccaria suggerisce di contornare i giudici togati di “assessori” assegnati dalla sorte in questo modo i poteri del

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giudice divengono a tutti gli effetti nulli nullo il potere = meccanico il giudizio

Il giudice deve essere tutore della legge e ricercatore della verità, dunque di fatto indifferente all’esito del giudizio

 per essere indifferente dall’esito del giudizio occorre che la pena non sia pecuniaria

 occorre che tutta la procedura sia strutturata in funzione dell’indifferenza e del disinteresse del giudice

Beccaria passa da un processo di tipo accusatorio a un processo di tipo inquisitorio, che porta alla

differenziazione tra processo penale e processo civile

Beccaria distingue due tipi di processo:

> PROCESSO OFFENSIVO: si intende la congiunzione di tre cose diverse = ovvero un sistema accusatorio che si

innesta su un’istruzione retta dallo stesso giudice, più la presunzione di colpevolezza dell’accusato

> PROCESSO INFORMATIVO: si intende un processo in cui manca la presunzione della colpevolezza dell’accusato

e viene sostituita dalla presunzione d’innocenza, che la fase istruttoria si compie nel processo e che il giudice sia

in condizione di indagare sul vero

 non si distingue ancora tra “pubblico” nel senso di palese e “pubblico” nel senso di chiunque

Nel capitolo XV “Accuse segrete”, la materia dell’accusa viene aperta alla discussione se siano più opportune le

delazioni segrete e anonime, oppure un’inquisizione svolta in segreto. Si concluse che:

 le pubbliche accuse sono più conformi alla repubblica che alla monarchia, dove si designano dei commissari in

nome del pubblico che accusino gli infrattori delle leggi

 Beccaria avesse in mente un sistema informativo:

a) l’accusa doveva essere palese e resa nota all’accusato

b) l’intenzione o inquisizione dovesse essere nota all’accusato

L’ideologia del processo deve inquadrarsi con la dottrina delle prove: al giudice viene tolto ogni potere di far

diritto per dargli il potere e il dovere di accertare senza pregiudizi il fatto

 il fatto non è tale per la legge, ma per natura

La confessione: l’attacco è indiretto e si rivolge allo strumento per ottenerla, ovvero la tortura (contro la tortura

per un’ideologia umanitaria). Il giuramento viene considerato come di scarsa utilità.

Le prequalificazioni dei testimoni (per ceto e per sesso) sono squalificate a vantaggio di criteri quali l’oggetto e la

natura del crimine

I REATI: RAZIONALIZZAZIONE E DEPENALIZZAZIONE

Le figure di reato sono quelle che la legge stabilisce, indipendentemente dalla natura del comportamento, ma la

buona legislazione penale è quella che si conforma al criterio dell’utile sociale

 questo criterio utilitaristico-sociale è quello che trattiene Beccaria dal formalismo positivistico, secondo cui le

figure di reato sono determinate nell’assenza di pena e classificate per gravità

 il rapporto proporzionale tra reato e pena è funzionale al criterio di utilità

Si propone una classificazione di crimini basata sull’utilità ovvero sull’interesse leso, che determina i titoli di un

codice civile illuminista:

I) crimini contro l’esistenza della società politica: lesa maestà

II) crimini contro i privati: contro la vita (omicidio) - contro i beni (furto senza violenza) - contro l’onore

III) crimini contro la pubblica tranquillità

Una razionalizzazione compiuta sul parametro del bene leso include l’adesione alla tendenza oggettivistica

 tale razionalizzazione include l’adesione alla tendenza alla depenalizzazione di molte figure di reato:

- si spera la depenalizzazione di quei comportamenti di cui non è identificabile il bene leso o non è riconduc