Riassunto esame Sociologia del diritto, prof. Pannarale, libro consigliato Prima lezione di sociologia del diritto, Ferrari

La società umana fra cooperazione e conflitto

Punti di partenza dell'analisi socio-giuridica sono alcune fondamentali assunzioni teoriche, comuni ad altre scienze sociali. La più naturale di queste è che gli esseri umani vivono comunemente in società o, se si preferisce, in gruppi, mantenendo rapporti caratterizzati da un apprezzabile grado di costanza, regolarità e prevedibilità. La parola società è qui usata come semplice aggregazione fra esseri umani non entro nei criteri di identificazione di ogni singola società. Parlare, poi, di costanza prevedibilità dei rapporti non significa assumere alcuna posizione circa il grado di socievolezza e di cooperazione fra i membri della società.

Immanuel Kant nel suo Per la pace perpetua descrisse come la ragionevolezza si trasforma in irragionevolezza ossia una situazione psicologica che induce gli uomini a cooperare o combattersi a seconda delle necessità e circostanze. Proprio questa immagine kantiana introduce il secondo assunto teorico scarsità di risorse: "Tutte le società umane conosciute presentano in forma più o meno evidente un problema di scarsità di risorse".

Questa tesi ha suscitato due osservazioni: la prima è che vi sono società opulente e la seconda che nei Paesi del Terzo mondo non essendovi ricchezza non vi è e che tuttavia assicurano senza mezzi il ciclo regolare di vita e riproduzione ai propri membri. La prima osservazione viene smontata dalla riflessione che si avverte privazione non solo quando manca per tutti un bene essenziale, ma anche quando manca un bene, meno essenziale ma appannaggio pacifico di altri membri del nostro stesso gruppo sociale. Le risorse sono percepite come scarse anche nella società più fortunate. Che vi siano o che vi siano stati gruppi sociali che non hanno la percezione della scarsità non si può escludere ma ciò non inficia la considerazione che nelle società passate e presenti di cui si ha conoscenza sufficiente, tale percezione esiste e che pertanto quello della scarsità può essere un presupposto per l'analisi scientifica di tali ambienti sociali.

Conflitto e cooperazione nella società

Tutti i beni cui tendono gli esseri umani, di qualsiasi genere, sono o possono essere oggetto di regolamentazione giuridica. Che le risorse siano scarse significa che esistono più pretendenti o attori sociali che vogliono accedervi. Ciò vuol dire che tra essi esistono potenziali e latenti conflitti. Se conflitto e cooperazione s'intrecciano è perché il conflitto è sempre almeno latente nelle relazioni umane. Il conflitto è il prius di ogni spiegazione scientifica ed è significativo che due concezioni politiche contemporanee come il liberismo e il socialismo concepiscano entrambe la società umana come un campo d'azione conflittuale. Sulla centralità del conflitto si fonda la sociologia del diritto. Un campo di rapporti conflittuali può essere descritto come luogo di incontro/scontro tra aspettative incompatibili.

L'azione dei soggetti coinvolti dipende dalla natura della relazione per esempio Tizio pretende da Caio l'adempimento di un'obbligazione in denaro. Oppure Mevio dice a Sempliciaio "Ti amo" ed ella risponde "Mi spiace io no". L'aspettativa di Tizio è un'aspettativa normativa quella di Mevio è aspettativa cognitiva. In termini sociologici è deviante chi non rispetta le regole del suo status può essere deviante chi non partecipa alle riunioni di famiglia. Il diritto è un potente meccanismo istitutivo o rafforzativo di status ruoli sociali tendenzialmente rigidi. Si pensi al ruolo del giudice, dell'avvocato, dell'imputato ecc. Status e ruoli contribuiscono a determinare la struttura di una società. Più sono numerosi e differenziati più una struttura si definisce complessa.

Il diritto

Premesse terminologiche e metodologiche

Per indagare su come si agisce attraverso il diritto occorre preliminarmente chiarirsi le idee su cosa sia il diritto nella prospettiva sociologica e, a tal fine, precisare anzitutto che l'oggetto di cui si parla è il diritto com'è, non il diritto come dovrebbe essere o come ci piacerebbe che fosse. Questa precisazione è utile perché anche nel linguaggio scientifico si usa la parola "diritto" per designare l'una e l'altra cosa. È questa la ragione essenziale per cui è frequente nelle discussioni scientifiche e filosofiche la confusione fra il diritto com'è nel nostro mondo imperfetto e il diritto come dovrebbe essere nel migliore dei mondi pensabili.

La posta in gioco è altissima in quanto quando si usa la parola diritto ognuno ritiene che la sua idea di diritto sia quella giusta e l'idea degli altri sia moralmente ingiusta. I sistemi etici, la loro diversità, i loro effetti sul diritto sono argomenti di grande importanza non solo filosofica, ma anche sociologica. Emile Durkheim coglieva lo stretto collegamento fra religione, morale e diritto. Qui non affronteremo questo argomento ma ci limiteremo al diritto positivo nella sua accezione più ristretta diritto positivo indica il diritto posto o, meglio, imposto d'autorità da un potere legiferante sovrano a una popolazione determinata. Il diritto positivo viene solitamente a coincidere con la legge intesa in senso formale, come non scritta, approvata e promulgata secondo procedure prestabilite, vista come fonte di diritto superiore a ogni altro tipo di norma giuridica per esempio consuetudinaria. Questa concezione del diritto, che risale alla filosofia illuministica ed è tipica della modernità. In un'accezione più vasta diritto positivo coincide con diritto effettivamente vigente.

Vi sono sistemi normativi basati sul diritto naturale cioè quel complesso di norme che, a seconda delle dottrine, trovano la loro fonte in un'autorità superiore all'uomo e alla società. È in quest'ampia accezione che parliamo qui di diritto positivo. Infatti, ciò che interessa è capire come nel loro agire gli attori sociali si orientano secondo norme aventi certi caratteri strutturali che enunceremo in seguito, indipendentemente dalla loro forma orale o scritta o dalla loro fonte di provenienza.

Excursus metodologico

Max Weber distinse queste caratteristiche concettuali combinando fra loro due classi di opposti che sono alla base non solo della sua concezione del diritto, ma di tutta la sua costruzione sociologica: formalità/materialità, razionalità/irrazionalità.

• Diritto formale irrazionale (oracoli e libri sacri)
• Diritto materiale irrazionale (istinto del decisore)
• Diritto formale razionale (caratteristiche esteriori)
• Diritto materiale-razionale (etici etici, utilitaristici, politici)

Ciò spiega come Weber ritiene che si possa pervenire alla comprensione sociale, passo prioritario rispetto alla spiegazione dell'azione umana. Le categorie indicate sono tipi astratti ideali ovvero costrutti mentali artificialmente elaborati per organizzare l'osservazione dei casi concreti.

Si agisce giuridicamente proprio attraverso modelli che quel particolare sistema definisce idealtipica. È tale il concetto di legge in senso formale. Il diritto è uno strumento pratico non solo teorico e inoltre prescrittivo cioè destinato sia a comprendere scientificamente l'azione, sia a guidarla, in modi spesso cogenti. Per rendersi conto del rapporto tra concetti e realtà sociale, non vi è di meglio che il diritto e la giurisprudenza.

Il diritto ha radici nello spirito del popolo ma evolvendosi ha una doppia vita. Da un lato il popolo continua a crearlo dando l'essenziale elemento politico ma dall'altro un ceto di studiosi forniscono un elemento tecnico per esempio dei soggetti scambiano una cosa il giurista interviene e chiama questa interazione compravendita. Successivamente può accadere che un soggetto desira far cadere il trasferimento solo a pagamento effettuato nel qual caso il giurista creerà la categoria del patto con riservato dominio. Tutti tipi che servono non solo per conoscere ma anche per orientare e guidare l'azione sociale. Non sono molto diversi dai tipi ideali creati da Weber.

Ho detto tutto ciò per sottolineare sin d'ora iniziando il discorso sul diritto un punto importante. Gli attori sociali agiscono giuridicamente in varie direzioni, dal basso verso l'alto attraverso elezioni, ricorsi, petizioni, suppliche, cioè atti che invocano l'intervento di un'autorità. Oppure dall'alto verso il basso, emanando leggi, emettendo sentenze, decreti, ordini, atti amministrativi. Oppure ancora orizzontalmente su un piano formale di parità come avviene quando si stipulano contratti. Aperto il discorso sul diritto cercheremo di leggerlo sociologicamente e ne presenteremo brevemente la struttura e la funzione.

Il diritto come sistema normativo

Anche in senso sociologico si può rappresentare il diritto come un insieme strutturato di norme. Già molti anni fa Norberto Bobbio classificò le principali teorie generali del diritto in tre gruppi che rispettivamente concepiscono il diritto stesso come norma come istituzione come rapporto o relazione. La teoria normativa identifica il diritto con un ordinamento particolare di proposizioni prescrittive generali indirizzate a regolare la condotta umana. La teoria istituzionalistica di cui Bobbio citava il più illustre rappresentante italiano Santi Romano, concepisce il diritto come organizzazione complessa volta a creare e mantenere l'ordine sociale. La teoria relazionistica individua il nucleo del diritto nel rapporto fra il titolare di un diritto soggettivo e il titolare dell'obbligo correlativo e vede quindi il diritto come una forma di coordinamento delle libertà individuali.

Due scuole a Genova e a Bologna hanno abbracciato decisamente la posizione del realismo giuridico che si distanzia dal normativismo per guardare non tanto alle proposizioni prescrittive generali regolanti la condotta umana in astratto, quanto alla loro radice psico-sociologica e alla loro applicazione concreta da parte soprattutto dei Tribunali. Passando al versante della sociologia le cose non cambiano molto i sociologi tendono a guardare ai fenomeni sociali in termini sistemici e questi sono visti come reti sociali relazioni o azioni comunicazioni, entità non fisse come può sembrare a prima vista il diritto ma al contrario norme mutevoli. I sociologi affrontano il tema del diritto riferendosi a un’entità complessa che, se comprende anche le norme, tuttavia non si traduce ad esse.

Diritto è una parola che viene usata in diversi contesti discorsivi con significati diversi. Non ha mai un referente reale, visibile, tangibile, su cui tutti i parlanti convergono senza eccezioni, come usualmente si conviene su parole come gatto, alluminio, ecc. Se si guarda al significato della parola diritto e dei suoi equivalenti nelle altre lingue è facile constatare che, sebbene la sua estensione semantica possa variare, un elemento compare pressoché sempre, da solo o con altri, quando si parla di diritto o si definisce il diritto: e questo sono le norme. Nessun sociologo ignora o sottovaluta le norme ciò che si desume dai sociologi è che occorre collegare il diritto ovvero le norme, alle azioni sociali, che il diritto stesso regola o che ad esso si ispirano. Infatti, si tratta di sistemi d'azione sociale diversi e distinti.

Vi è un argomento di natura prettamente sociologico ed è che fra le azioni e le norme esiste una relazione biunivoca di reciproco condizionamento poiché le norme, circolando fra attori sociali, ne influenzano l'azione e questa, a sua volta, retroagisce continuamente sul mondo normativo, modificandolo. Bisogna parlare in generale di norma il cui significato si trae dall'etimo della parola latina che designa la squadra, cioè lo strumento che simultaneamente guida e misura un'azione. Questo è precisamente quanto fa anche la norma concernente la condotta umana. La norma così intesa è diretta a guidare un'azione ed appare ovvia anche la funzione di misura che possiamo scorgere in quel giudizio che una norma effettivamente contiene in sé. Ogni norma appartiene all'universo dei discorsi prescrittivi non descrittivi ed è indirizzata ad indicare a qualcuno il modello d'azione da seguire.

Al vertice della cogenza normativa troveremo le perentorie norme militari al vertice opposto semplici raccomandazioni (passando attraverso posizioni intermedie). Buona parte della nostra vita consiste nel seguire modelli di azione non necessariamente ricevuti ma anche liberamente scelti quanto creduti obbligatori o opportuni. Anche l'interazione umana possiede un sottofondo normativo pensiamo all'informazione che induce un cambiamento nella persona che la riceve. Se conscio di ciò anche il più neutro giornalista difficilmente parla del recondito obiettivo di cambiare l'opinione del lettore ma mette in atto seppur in nuce un'azione normativa. Scendendo ad analizzare il mondo normativo, di cui il mondo giuridico è parte, non affrontiamo affatto un aspetto secondario della vita umana, ma probabilmente quello più comune e abituale. Il mondo sociale, proprio in quanto rete di aspettative reciproche tra attori sociali, è in misura rilevante un mondo di norme. Le norme sono esse stesse azioni sociali o, per dir meglio, atti di comunicazione sociale.

Questa asserzione potrebbe prestare il fianco ad una critica segnalante l'esistenza di regole comportamentali che non fuoriescono dalla sfera intima di ciascun soggetto. In termini di psicologia sociale, a questa critica si potrebbe rispondere che in realtà anche quelle regole che paiono disciplinare l'ambito prettamente individuale della vita di ognuno, quello per così dire invisibile, sono state apprese socialmente e nel corso della vita vengono trasmesse persino inavvertitamente per esempio ai discendenti.

Le norme di cui si occupa la sociologia, e fra esse anche le norme giuridiche, sono messaggi. In quanto atti di comunicazione si dirigono da una o più fonti verso uno o più destinatari, passando attraverso uno o più media cioè filtri che si interpongono nello spazio fisico o virtuale che separa le fonti dai destinatari. Sottolineo che lo schema vale anche nel caso più semplice di una interazione diretta e immediata tra la fonte e il destinatario del messaggio come sono due persone che si parlano in presenza l'una dell'altra. Un elemento della comunicazione è che vi sia un codice conosciuto per esempio la lettera P scritta in bianco su un rettangolo blu sarà chiaramente indicativa di parcheggio per tutti gli europei muniti di patente. Questa analisi, che vale per la comunicazione in genere, può essere applicata a qualsiasi norma, di qualunque sistema normativo, di galateo, deontologico, morale, religioso o giuridico. Ognuno di questi enunciati linguistici contiene una serie di segni che acquistano significato mediante l'applicazione di regole grammaticali, sintattiche e semantiche.

Prendiamo un enunciato: "Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (art 2043 cod. civ)". Il diritto è un sistema di comunicazione normativa particolarmente forte in quanto sostenuto da sanzioni e soprattutto, come già ricordato, strettamente connesso a rapporti sociali di natura conflittuale. È uso dire che senza conflitti non ci sarebbe bisogno di diritto. L'interazione conflittuale è caratterizzata da divergenze di interessi fra soggetti interagenti e tali divergenze si traducono facilmente in contrasti d'opinione.