Diritto romano - il processo formulare

IL PROCESSO FORMULARE.

La funzione essenziale del PROCESSO è rappresentata dall’accertamento della violazione del

diritto e dalla determinazione della sanzione da applicare.

Nella storia del processo romano si possono identificare 3 sistemi processuali:

1- il processo delle LEGIS ACTIONES , rimasto vitale sino agli inizi del II sec. A.C., per

decadere rapidamente gli ultimi due secoli della repubblica;

2- il PROCESSO FORMULARE sorto nel IV sec. A.C., nella iurisdictio peregrina e

divenuto poi l processo civile ordinario a Roma nel 17 A.C., con la Lex IULIA

IUDICIORUM PRIVATORUM e conservatosi in Roma fino alla metà del III sec.D.C. e

formalmente abolito nel 343 D.C. e infine;

3- la COGNITIO EXTRA ORDINEM strettamente legata ai poteri dell’imperatore, prevalsa

sul processo formulare e divenuta il processo ordinario nel corso del III sec D.C.

Le Legis Actiones persero ogni residua validità, e nel 17 A.C. esse furono definitivamente abolite

dalla Lex Iulia Iudiciorum Privatorum, che fece del processo formulare il processo ordinario per le

controversie private riguardanti fattispecie tutelate dal ius civile.

La Lex Iulia fissò i requisiti perché il processo formulare fosse un Iudicium Legitimum, ed avesse

così effetti civili: era necessario:

• che il processo si svolgesse in Roma;

• fra cittadini Romani;

• e fosse giudicato da un Iudex Unus, privato cittadino romano anch’egli.

Tutti gli altri processi erano IMPERIO CONTINENTIA, processi che si fondavano sull’Imperium

del magistrato.

Nelle Legis Actiones sono richiesti i CERTA VERBA, i formulari delle Legis Actiones ,

attraverso i quali le parti assumevano reciprocamente posizione sull’oggetto della controversia. Essi

erano connotati da una rigorosissima rigidità formale.

Nel PROCESSO PER FORMULAS non si litiga più per Certa Verba ma per CONCEPTA

VERBA, le parole della formula devono essere adottate caso x caso con riguardo alla singola

controversia.

Nelle Legis Actiones ci sono 5 schemi: 3 azioni di cognizione e 2 di esecuzione, ed in queste

devono rientrare tutte le fattispecie possibili e regolate con regolate con estrema rigidità dei

formulari.

Nel Processo Per Formulas c’è un solo schema adattabile quasi ad ogni situazione concreta, tale

schema corrisponde alla struttura della FORMULA.

LA FORMULA E LE PARTES FORMULARUM:

La FORMULA è il momento centrale del processo a cui dà il nome. Essa ha la funzione di indicare

al giudice privato i criteri in base ai quali deve procedere alla soluzione della controversia.

La struttura sostanziale della formula è quella di un discorso ipotetico ed alternativo (“se a,allora x,

se non a, allora y”), se risulteranno intergrate le condizioni per accogliere la domanda dell’attore, tu

giudice condanna; se non risulteranno integrate, assolvi.

Le formule edittali erano costruite sulla base di determinate PARTES FORMULARUM, ossia di

strutture di discorso tipiche nella funzione, e entro certi limiti, nella forma. Gaio enumera tali partes

in un numero di 4:

1- L’INTENTIO: che racchiude il fondamento giuridico dell’azione in modo diversamente

articolato; l’Intentio può essere Certa od Incerta: nelle actiones in personam civili è certa

l’intentio in cui si versa l’obbligazione del convenuto di dare una somma di denaro od una

cosa determinata. Nell’actiones in rem l’intentio è in genere certa. L’intentio è Incerta

quando il giudice è chiamato ad accertare non solo l’esistenza, ma anche l’estensione del

diritto dell’attore.

2- LA DEMONSTRATIO: la quale serve ad individuare l’oggetto della controversia.

3- LA CONDEMNATIO: che è la parte della Formula nella quale si dà al giudice il potere di

condannare o di assolvere, in essa è indicato più specificatamente proprio l’ammontare a cui

il giudice può condannare –condemnatio certa- o comunque i criteri per determinare tale

ammontare. Nelle azioni civili, la condemnatio certa si ha soprattutto nell’Actio Certae

Crediate Pecuniae e poi in alcune azioni penali pretorie. In tutti gli altri casi, la condemnatio.

La Condemnatio poteva essere delimitata da una TAXATIO, con cui si fissava il limite

massimo a cui doveva attenersi il giudice nel determinare in concreto l’ammontare della

condanna stessa;

4- L’ADIUDICATIO: la quale si trova solo nelle azioni divisorie, con cui i comproprietari o i

coeredi chiedono lo scioglimento della comunione, per sostituire alla titolarità per quota, la

Titolarità esclusiva di parti della cosa comune o di singole cose comuni. Si tratta dell’

Actio Familiare Erciscundae, con la quale si chiede la divisione ereditaria e nell’Actio

Communi Dividundo, spettante negli altri casi di comunione, nonché nell’Actio Finium

Regundorum.

I TIPI DELLE AZIONI FORMULARI:

Una prima fondamentale distinzione è quella fra:

• AZIONI EDITTALI e;

• DECRETALI:

Le Prime sono quelle azioni, civili o pretorie, la cui Formula viene proposta nell’editto. Le parti

hanno una legittima aspettativa alla concessione di tali azioni, che può essere rifiutata dal pretore

con la DENEGATIO ACTIONIS, solo se sussistano sufficienti motivi per farlo.

Il pretore può poi procedere sulla base del proprio Imperium, a tutelare fattispecie, per cui non sia

stata prevista una formula edittale. Sono quelle che si definiscono ACTIONES DECRETALES, ma

che i giuristi preferiscono chiamare ACTIONES IN FACTUM, azioni date nel caso concreto.

Per le Actiones Decretales le parti hanno un’aspettativa condizionata al potere discrezionale del

pretore di concederle.

In base alla struttura delle Formulae, civili o pretorie, si possono identificare alcune grandi categorie

di azioni. Fra le azioni civili rilevano:

• i IUDICIA BONAE FIDEI;

• le ACTIONES ARBITRARIAE,

• i PREIUDICIA.

Il IUDICIA BONAE FIDEI (Giudizio di buona fede), originariamente di natura pretoria e recepiti

nel ius civile, sono actiones in personam nella cui Intentio incerta, l’OPORTERE, cioè

l’obbligazione del convenuto è fondato e delimitato dalla Bona Fides. Essi avevano precise

caratteristiche processuali, fondate su amplissimi poteri conferiti al giudice.

In contrapposizione ai Iudicia bonae fidei si parla delle ACTIONES STRICTI IURIS (di stretto

diritto).Per la limitatezza dei poteri conferiti al giudice, possono tipicamente riportarsi a questo tipi

di azioni alcune azioni civili in personam, come soprattutto le Actiones Certi (l’Actio Certae

Crediatae Pecuniae e la Condictio Certae Rei) ed Incerti, nonché alcune azioni pretorie come

l’Actio Comodati.

Non rientrano invece nelle Actiones Stricti Iuris le ACTIONES ARBITRARIAE, in cui giudice

godeva di ampi poteri, essendo accostate dagli stessi romani ai Iudicia Bonae Fidei.

Tali azioni sono caratterizzate dalla clausola arbitraria.L’Actio Arbitraria è un’azione che viene

utilizzata in ambito di diritti reali ed oltre ad avere l’intentio, la demonstratio e se è necessario

anche la condemnatio ha un’altra parte contenuta all’interno dell’Intentio che si chiama appunto

Clausola Arbitraria, che permette prima di arrivare alla condemnatio di adempiere al suo obbligo

spontaneamente senza arrivare alla condanna.

I PREIUDICIA sono azioni, la cui formula è costituita dalla sola Intentio ed in cui quindi il

giudice non pronuncia una condanna: si tratta di azioni di mero accertamento, che spettano solo nei

casi fissati dall’editto. Tale accertamento può aver ad oggetto sia semplici fatti (Es. a quanto

ammonti la dote di Seia), sia situazioni di diritto (Es. se Tizio sia ingenuo).

Le Formule Onorarie sono tutte costruite sulla base di 3 modelli fondamentali :

• le FORMULAE IN FACTUM CONCEPTAE;

• le FORMULAE FICTICIAE;

• le FORMULAE CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI.

Le FORMULAE I FACTUM CONCEPTE sono le azioni date nel caso concreto, sono costruite

sull’alternativa “Si Paret….Si non Paret” ( “Se sarà provato..tu giudice condanna……..Se non sarà

provato…..assolvi”).Vengono così chiamate perché nell’Intentio non viene versato un diritto

dell’attore od un obbligo del convenuto, bensì l’esposizione dei dati di fatto, all’accertamento o al

mancato accertamento dei quali segue l’autorizzazione al giudice di condannare od assolvere.

Quindi si descrive la situazione di fatto per la quale si richiede la tutela del pretore. Si possono

avere sia x i dir. reali sia x quelli di obbligazione.

Più recente è la FORMULA FICTICIA, che nell’Intentio contiene una fictio iuris, una finzione

giuridica. Si tratta di una clausola che ordina al giudice di comportarsi come se fosse avvenuto un

fatto realmente non accaduto (finzione positiva) o non avvenuto un fatto realmente accaduto

(finzione negativa)

Le FORMULAE CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI (o di condanna) sono azioni edittali o

decretali in cui nella demonstratio e/o nell’intentio si indica, come attore o convenuto, un soggetto,

mentre nella condemnatio è indicato un soggetto diverso Questo tipo di Formulae si adopera ad es

nei casi in cui il diritto viene fatto valere da e contro un rappresentante processuale.

EXCEPTIO E PRAESCRIPTIO:

Nelle Formulae-tipo non era possbile tenere presenti tutte le circostanze che potevano presentarsi

nei singoli casi: sorge così il problema dell’adattamento della formula edittale alla fattispecie

concreta. All’epoca di Gaio erano per questo usate:

• l’EXCEPTIO e la

• PRAESCRIPTIO.

L’EXCEPTIO era un mezzo di difesa del Convenuto e serviva a dedurre in giudizio elementi

favorevoli al Convenuto che, se provati, avrebbe dovuto comportare l’assoluzione. Anche le

exceptiones potevano essere previste nell’editto o essere concesse di volta in volta da magistrato

a seconda delle circostanze concrete prospettategli dalle parti. Se a sua volta l’attore avesse

voluto opporre circostanze contrarie a quelle dedotte dal Convenuto con L’Exceptio, nella

formula si sarebbe potuta aggiungere, su richiesta dell’Attore, un’ulteriore clausola, detta

REPLICATIO ed il convenuto avrebbe potuto opporvi una DUPLICATIO, inserita a richiesta

del Convenuto contro la Replicatio ed ancora la TRIPLICATIO inserita ad istanza dell’Attore

contro la duplicatio.

I Romani distinguevano le eccezioni in:

* PEREMPTORIAE e;

* DILATORIAE,

a seconda che potessero venir opposte in qualsiasi momento e contro ogni persona (EXCEPTIO

PREMPTORIA),o che, invece, avessero un’efficacia limitata nel tempo o fossero opponibili

soltanto nei confronti di determinati soggetti (EXCEPTIO DILATORIA).

Prima ancora della nomina del giudice con cui si apriva la formula poteva essere posto un altro

elemento che tecnicamente non faceva parte della formula, perché lo precedeva e per questo

mitivo era chiamato PRAESCRIPTIO. Gaio ricorda nelle sue Institutiones che mentre ai sui

tempi (II sec.d.C) tutte le PRAESCRIPTIONES rierano in favore dell’Attore (PRO ACTORE),

in passato vi erano anche le PRAESCRIPTIONES in favore del Convenuto (PRO REO).

Si è pensato che la Praescriptio pro reo, con l’evoluzione della tecnica formulare, sarebbe stata

assorbita all’interno della Formula, trasformandosi in Exceptio.

Sappiamo poco della Praescriptio Pro reo, mentre x quanto riguarda la Praescriptio in favore

dell’Attore possiamo dire che poteva avere 2 scopi:

- o quello di limitare gli effetti conservativi della LITIS CONTESTATIO (chiamare

congiuntamente a testimoni della lite);

- o quello di determinare l’oggetto della controversia.

IL PROCESSO IN IURE.

Un aspetto in comune fra il sistema delle Legis Actiones e quello della Procedura Formulare è la

bipartizione del Processo in 2 fasi, In Iure ed In Iudicium, e in entrambi i sistemi abbiamo un ìa

separazione temporale tra la 1° e la 2° fase.

Il 1° atto della procedura formulare si chiama IN IUS VOCATIO: la chiamata in giudizio del

convenuto su iniziativa dell’Attore. Se il convenuto non si presenta in giudizio viene considerato

INDEFENSUS.

Il 2° atto è l’indicazione dell’attore senza formalità vincolanti della formula che si vuole chiedere al

pretore, e tecnicamente questo si chiama EDITIO o POSTULATIO ACTIONIS.

La 3° fase è una fase volta ad acclarare, stabilire nel contraddittorio delle parti i punti sui quali si

incentra la controversia: attraverso 3 strumenti la controversia può anche arrestarsi in questa fase:

1- Se il C. confessa cessa la materia del contendere (CONFESSIO IN IURE)

2- L’altro strumento è quello della INTERROGATIO IN IURE: una sorta di confessione

stimolata dall’A. insieme al pretore.

3- E’ lo strumento del giuramento, IUSIURANDUM IN IURE e serve x ottenere un’accordo

sui punti controversi della lite.Se in questa fase volta a stabilire i punti controversi della

lite,non vengono usati questi 3 strumenti si procede oltre e attraverso la collaborazione delle

parti e la consulenza del pretore, si arriva alla scelta definitiva della formula diversa da

quella indicata informalmente dall’A.

La formula è il momento centrale del Processo Formulare. La scelta definitiva della formula spetta

al pretore il