Riassunto esame Diritto Privato, prof. Mazzamuto, libro consigliato Manuale di Diritto Privato Europeo

Capitolo XXXVIII Introduzione

Paragrafo 1. Disciplina per tipi contrattuali e gruppi di contratti

Il diritto europeo dei contratti (diritto comunitario dei contratti), detto anche "comune" (quello dei PDEC), disciplina la parte generale del contratto: i tipi contrattuali sono disciplinati dai singoli diritti nazionali. Questo perché i PDEC forniscono semplicemente una base al diritto dei contratti nell'ambito della Comunità, sulla quale possono fondarsi le misure di armonizzazione nei singoli settori.

Il diritto europeo dei contratti poggia soprattutto sulla tecnica della norma imperativa, mentre la disciplina domestica dei contratti è costituita da norme dispositive. Il ventaglio di norme imperative che il diritto europeo conosce non si rivolge alla creazione di un tipo di contratto, ma coinvolge gruppi di contratti. Per esempio, la disciplina sulla vendita dei beni mobili di consumo opera rispetto ai contratti di permuta, somministrazione, appalto, opera e tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre.

Paragrafo 2. La perdita della fattispecie

Non bisogna perdere di vista la cornice normativa nazionale entro cui il segmento europeo deve essere ricondotto, né il contesto europeo da cui promana il segmento normativo. Relativamente al problema della circolazione e titolarità delle situazioni giuridiche, connesso al problema del contratto di vendita di beni di consumo, la normativa europea non si occupa del principio consensualistico.

La disciplina dei singoli contratti e quella dei contratti funzionali alla circolazione e produzione di beni o servizi tende a caratterizzarsi come una disciplina per norme imperative. La tendenza alla limitazione dell'autonomia privata in ambiti operativi molto ampi conferma la tecnica del diritto europeo dei rimedi, incentrata sull'aggiramento nella fattispecie che si risolverebbe in una perdita della fattispecie (allontanamento dalla descrizione di quei fatti cui la norma giuridica ricollega determinati effetti giuridici).

La norma imperativa restituisce al soggetto debole spazio di libertà entro il quale si muove un'autonomia del soggetto privato. Il legislatore non disegna le situazioni tipo al cui verificarsi la norma giuridica ricollega determinati effetti, ma prevede interventi imperativi per quei gruppi di contratti dove può annidarsi un momento distorsivo della concorrenza; questo atteggiamento caratterizza anche il diritto europeo dei rimedi contrattuali.

Paragrafo 3. Autonomia privata e autorità amministrative indipendenti

L'autonomia privata è compressa dalla regolamentazione svolta dalle autorità indipendenti, perché è a livello europeo che si definiscono macro-obiettivi e modalità di intervento della regolazione secondaria. Emblematico è il caso del contratto di assicurazione sulla vita: l'autorità dipendente di settore (ISVAP) ha esercitato il potere prescrittivo, tanto che in dottrina si è parlato di un contratto amministrato dall'autorità amministrativa indipendente che non si limita più a un controllo delle condizioni generali.

Altri esempi di contratti amministrati sono rintracciabili in materia di intermediazione mobiliare e in ambito bancario. In quest'ultimo settore si riconosce all'autorità amministrativa indipendente (Banca d'Italia) il potere di tipicizzare in senso tecnico nuovi contratti, di conformazione o connotazione dei contratti legalmente tipici. La normazione delle autorità indipendenti è in grado di convivere con l'autonomia privata, ne conferma e ne esalta la funzione, ed è strumento per la sua salvaguardia.

Paragrafo 4. Perdita della fattispecie, eteroregolazione secondaria e mercato unico

Nella creazione del mercato unico è essenziale il ruolo dei contratti funzionali alla circolazione o produzione di beni e servizi. Tale obiettivo passa per l'attuazione piena delle libertà di circolazione di beni, persone, servizi e capitali. Non è sufficiente uniformare il diritto dei contratti con una tecnica imperativa; vi è la necessità di un codice che uniformi. Solo un codice consentirebbe l'eliminazione delle barriere distorsive della concorrenza ed un serio incentivo alla contrattazione transfrontaliera.

La più grande forza di un sistema relativo diritto reato risiede nella facoltà delle parti di scegliere, in ogni momento, le regole da applicare al rapporto e di scegliere se utilizzare un rimedio ad avverso il comportamento inadempiente (reflexive quality). Sarebbe proprio questa a rendere inidoneo un sistema regolativo del mercato unico che poggi solo su un diritto privato uniforme.

Paragrafo 5. I contratti conclusi tra un professionista e un consumatore

Il diritto comunitario dei contratti regola in senso orizzontale taluni contratti conclusi con il consumatore con determinate modalità:

• Contratti negoziati fuori dei locali commerciali;
• Contratti conclusi a distanza.

Si tratta di discipline il cui ambito operativo è definito in positivo. Vi è un duplice livello di intervento del legislatore europeo: orizzontale del codice del consumo e verticale relativo ai singoli tipi contrattuali. In entrambi i casi si usa la tecnica della norma imperativa che rilancia la libertà dei soggetti privati, restituendo a questi un'autonomia contrattuale libera.

Paragrafo 6. I rapporti contrattuali business to business

Una parte della produzione normativa comunitaria riguarda i rapporti contrattuali business to business, ovvero rapporti giuridici in cui entrambi i contraenti agiscono per un fine che non può dirsi estraneo all'attività professionale svolta (agenzia, subfornitura). Bisogna capire se anche questi sono caratterizzati dalla:

• Scarsa propensione tipologica (una disciplina rivolta più a gruppi di contratti che non alla disciplina o alla creazione di un tipo);
• Ricorso alla tecnica della norma imperativa.

La normativa della subfornitura è riconducibile ai contratti tra imprese e cioè ai contratti di durata, caratterizzati dalla circostanza che una delle parti contraenti ha effettuato investimenti specifici che ne hanno indebolito la posizione nei riguardi della controparte. Il gruppo di contratti interessati dalla normativa in questione è individuato in ragione delle caratteristiche e non in funzione della riconducibilità a un tipo contrattuale. L'impianto della normativa della subfornitura poggia sulla tecnica della norma imperativa. L'esigenza di eliminare momenti distorsivi della concorrenza si accompagna a una tecnica di disciplina non orientata tipologicamente che non rinuncia a momenti di compressione dell'autonomia privata dell'impresa, sia nei rapporti contrattuali al consumo sia nei rapporti contrattuali business to business (tra imprese). Compressione che è solo formale.

Paragrafo 7. I tratti di struttura ricorrenti nel rapporto di durata

La dottrina tedesca è quella che ha cercato di costruire una teoria del rapporto di durata come figura autonoma di obbligazione. Tuttavia, è generalmente acquisito il collegamento nel rapporto di durata fra la dimensione temporale dell'obbligazione e l'operatività di quest'ultima: l'interesse del creditore è conformato in modo da essere soddisfatto nell'arco di un periodo più o meno lungo. La dimensione temporale del rapporto di durata comporta sia l'adempimento periodico che continuativo. Questa dimensione si rinviene in diverse figure tipologiche: il contratto di appalto, di somministrazione, di locazione, di affitto, di assicurazione, di lavoro e di agenzia.

Il rapporto di durata può ricorrere al di là dell'ambito contrattuale: es. rendita vitalizia connessa alla liquidazione di un danno permanente radicato in un atto illecito. Un rapporto di durata può essere derivato dall'autonomia testamentaria e di disposizioni di legge (obbligazione alimentare).

Tratti strutturali del rapporto di durata ricorrenti nei diritti dei paesi membri: l'incidenza della componente fiduciaria alla quale si impronta la relazione tra le parti. Nell'ordinamento italiano vi è un richiamo espresso alla fiducia nell'art. 1564 c.c. in materia di contratto di somministrazione. Quindi il rapporto di durata è funzionale alla dimensione temporale, cioè al protrarsi nel tempo dell'interesse creditorio. Questo lo differenzia da rapporti il cui adempimento si caratterizza per la sostanziale unitarietà: qui ciò che caratterizza il rapporto è la connotazione strumentale e non strutturale del dato temporale in riferimento precipuo al risultato perseguito. Nelle obbligazioni di durata l'interesse del creditore viene soddisfatto attraverso l'esecuzione periodica, rimane però l'autonomia di ogni parte della prestazione.

Problema della sorte di quanto sia stato già eseguito in caso di risoluzione del rapporto. Duplice soluzione:

• Dissoluzione dovuta all'esistenza di un vizio genetico: si garantisce il ritorno allo status quo ante, quindi la restituzione di quanto sia stato già eseguito.
• Dissoluzione dovuta a una circostanza sopravvenuta successivamente: bisogna stabilire se gli effetti derivanti dalla circostanza produttiva della risoluzione debbano incidere o meno su quanto sia stato già prestato.

Principio di irretroattività: tesi maggioritaria. Italia, Olanda ed altri.

Principio di retroattività.

Paragrafo 8. Segue. Il recesso a seguito di inadempimento di una delle parti e il mutamento delle circostanze originarie

Quali sono i limiti entro cui è possibile il recesso a seguito di inadempimento della controparte? Che sorte ha il contratto in caso di mutamento delle circostanze originarie?

Relativamente al primo punto, i diritti codificati dell'Unione Europea manifestano un panorama variegato:

Italia: è ammissibile il recesso per inadempimento della controparte di un rapporto di durata se lo si riconosce come recesso per giusta causa.

Germania: è ammesso il recesso del creditore una volta trascorso il termine concesso al debitore perché provveda all'adempimento o all'esatto adempimento. In alcuni casi non è necessario concedere un termine al debitore inadempiente poiché si procede a un'intimazione.

Austria: il creditore può richiedere la risoluzione del contratto quando l'impossibilità dell'esecuzione sia ascrivibile al debitore o a un caso fortuito di cui il debitore debba rispondere.

Spagna: valuta in modo diverso gli effetti delle inesecuzioni dell'obbligazione.

• Se questa consiste nella consegna di una cosa determinata, il creditore può costringere il debitore alla consegna.
• Se l'obbligazione consiste nella consegna di una cosa indeterminata oppure quando si tratta di obbligazioni di fare, il creditore può chiedere l'intervento del giudice perché il suo diritto totale soddisfazione a spese del debitore.
• Se l'obbligazione di fare è adempiuta in modo diverso da quello previsto oppure se non sia stata adempiuta un'obbligazione di non fare, il creditore può ottenere la distruzione di quanto sia stato fatto. Il giudice può concedere una dilazione al debitore inadempiente in presenza di una giusta causa.

Francia: il creditore può chiedere esecuzione forzata o la risoluzione nei casi in cui l'inadempimento sia imputabile al debitore. La risoluzione ha carattere solo giudiziario: è il giudice a dover valutare ex ante l'importanza della mancata esecuzione; si conferisce pertanto carattere di eccezionalità alla risoluzione.

Dall'esame di queste diverse esperienze nazionali, osserviamo che il recesso è ammesso a seguito di inadempimento e quindi a seguito di una giusta causa.

In materia di esecuzione contrattuale, la convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale dei beni mobili esprime il diritto dell'acquirente di dare un termine supplementare al venditore per l'esecuzione. Il compratore potrà dichiarare la risoluzione integrale del contratto se la consegna parziale non conforme del bene rappresenti un inadempimento essenziale.

I PDEC e i principi Unidroit definiscono il significato di mancata esecuzione del contratto: mancato rispetto da parte dei contraenti di uno degli obblighi derivanti dal contratto (compresa l'esecuzione difettosa o tardiva). Una parte non può giovarsi dell'inadempimento dell'altra parte nel caso in cui l'inadempimento dipenda da un atto o da un'omissione propria oppure da un avvenimento di cui abbia assunto il rischio.

Ciononostante, il debitore può assumere tutte le misure opportune per correggere la propria esecuzione, dandone immediata comunicazione al creditore. Il creditore può notificare al debitore la sua intenzione di concedergli un termine supplementare per l'esecuzione. Se l'obbligazione ha per oggetto una somma di denaro, il creditore potrà chiedere l'esecuzione, fatto salvo il caso in cui l'esecuzione sia impossibile di diritto o di fatto o quando implicano sforzo delle spese ragionevoli o quando il creditore possa ottenere ragionevolmente l'esecuzione in un modo diverso.

Ognuna delle parti ha diritto alla risoluzione del contratto quando ricorra un'inesecuzione essenziale. Inoltre bisogna tener conto della circostanza che la parte adempiente, in caso di mancata dissoluzione, subirebbe una perdita eccessiva a seguito della preparazione o dell'esecuzione del contratto.

Gli articoli dei PDEC distinguono tra inadempimento imputabile: diritto della parte non inadempiente di chiedere sia la prestazione sia i danni. Non significa che la parte non possa rifiutare il proprio adempimento oppure chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione della propria prestazione. La parte non inadempiente può fissare alla parte inadempiente un termine supplementare per l'esecuzione successiva per la correzione di inadempimento. La parte, se accetta una prestazione non conforme al contratto, però ridurre il prezzo in una misura proporzionale alla differenza fra il valore della prestazione al momento dell'adempimento e il valore che una offerta conforme di esecuzione avrebbe avuto in tale momento.

Inadempimento non imputabile nel caso di mutamento delle circostanze originarie tale da rendere più oneroso l'adempimento della prestazione e connessa a un rapporto di durata, si ricorre ai principi di buona fede, equità e alla strategia rimediare e alla rinegoziazione. È praticabile l'integrazione e la conservazione del contratto in fase di esecuzione.

Francia: i contratti non possono subire modifiche o venire risolti senza che intervenga il consenso delle parti. Questo non equivale all'esclusione di ipotesi di intervento correttivo tale da imporre un obbligo alle parti di rinegoziazione per eccessiva onerosità. La giurisprudenza ha ritenuto di ammettere l'intervento correttivo in subordine al verificato un mutamento delle circostanze originarie.

Germania: giurisprudenza e dottrina hanno insistito sull'esigenza di consentire la risoluzione dei contratti divenuti eccessivamente onerosi e di modificare l'entità del corrispettivo, privilegiando quest'ultimo esito per il fatto di considerarlo una risposta adeguata ad esigenze di equità e ragionevolezza. Il nuovo BGB stabilisce che il debitore può rifiutare la prestazione nel caso in cui sia irragionevole richiederla. Nell'ordinamento tedesco si ammette la caduta dell'obbligo di prestazione con riferimento alla lesione del principio di buona fede e alla irragionevolezza della prestazione stessa.

Italia: art. 1467 prevede il potere della parte contro cui è domandata la risoluzione di paralizzare quest'ultima mediante l'offerta di una modifica equa delle originarie condizioni convenute. In dottrina si è sostenuta la possibilità di ammettere un obbligo di rinegoziazione del contratto di durata a fronte di alterazioni dell'economia contrattuale in conseguenza di cause esterne tali da rendere impossibile o gravosa l'esecuzione della prestazione assunta alle origini da una delle parti.

L'articolo 6 assegna al costituente del trust la libertà di scelta della legge regolatrice. L'unico limite è che la legge scelta preveda l'istituto del trust e la categoria del trust in questione. Altrimenti, la scelta non avrà valore e troveranno applicazione i criteri previsti dall'art. 6 e dall'art. 7. Qualora il disponente non indicasse la legge, la scelta si ricaverà sulla base delle disposizioni contenute nell'atto costitutivo o, in mancanza, degli scopi perseguiti dal costituente.

Secondo una parte della dottrina italiana, la convenzione consentirebbe al cittadino italiano, residente in Italia, di costituire validamente un trust su beni siti in Italia solo se il trust viene assoggettato a una legge regolatrice straniera. Questa fattispecie è stata qualificata come trust interno. La legge straniera rappresenterebbe l'unico elemento di internazionalità della fattispecie. Una dottrina minoritaria ritiene che la convenzione produrrebbe l'effetto di introdurre l'istituto del trust nell'ordinamento interno, riconoscendo alla convenzione carattere di diritto materiale uniforme. Un'altra tesi ancora nega la configurabilità del trust interno. Sarebbe necessaria, al fine dell'applicazione della convenzione, la sussistenza di obiettivi elementi di estraneità della fattispecie rispetto all'ordinamento preso a riferimento, come la cittadinanza del costituente o del trustee, ovvero il luogo dove si trovano i beni oggetto del trust. Quindi non sarebbe sufficiente la scelta di una legge straniera a determinare un conflitto di leggi. Secondo questa tesi, l'articolo 5 dovrebbe essere interpretato nel senso che, qualora la legge applicabile non conosca il trust.