Schemi totalmente sostituitivi allo studio del libro consigliato: Penale parte Generale di Fiorella

Penale I

Sappiamo che ci troviamo di fronte a un illecito penale quando il legislatore prevede come sanzione di un determinato fatto una pena criminale.

Dunque, la materia penale non si può definire a priori ma si definisce in base al tipo di sanzione prevista per un determinato fatto: se quel fatto è sanzionato per pena significa che è un reato. Saranno dunque applicabili tutti quei principi caratteristici che governano la materia penale, principi di garanzia del cittadino.

Pena custodiale

Pena privativa della libertà personale quale è per antonomasia la pena detentiva intramuraria, cioè che viene eseguita in carcere.

Definizione di pena

La pena innanzitutto è una sanzione giuridica. Sanzione giuridica perché emana da norme stabilite attraverso un procedimento riconosciuto da un’autorità sovrana all’interno di un territorio sul quale questa autorità esercita la propria sovranità.

Da ciò deduciamo che vi è reato per il mero requisito estrinseco della sanzione, più precisamente per il fatto che è prevista dalla legge una pena che è quella nominata dal legislatore nei termini dell’articolo 17.

Vedi art. 17 c.p.

Titolo 2° del primo libro “Delle pene”.

Il codice penale si suddivide in tre libri:

• Parte generale della materia penale
• Delitti, una specie di reati
• Le contravvenzioni

Art. 18 c.p.

Ci si chiede perché se il diritto penale può contemplare anche delle pene pecuniarie parliamo di sanzione penale?

Cosa hanno di peculiare queste sanzioni pecuniarie per cui devono essere scritte al novero delle sanzioni penali e quindi ci portano all’interno della materia penale?

La pena ha un contenuto afflittivo, che porta limitazione alla libertà personale.

In cosa si distingue il contenuto afflittivo di una pena pecuniaria rispetto al contenuto afflittivo di una sanzione amministrativa?

Inerentemente al patrimonio non vi è differenza, entrambe consistono in una sottrazione di un’entità patrimoniale al soggetto al quale vengono inflitte, ma le differenze sono sostanziali.

La pena pecuniaria è soggetta a un meccanismo di conversione in caso di insolvibilità.

La pena pecuniaria che non possa essere eseguita si può convertire in una sanzione sostitutiva di pene detentive e dunque può acquisire una portata afflittiva. Nel caso di mancata esecuzione o insolvibilità può comportare l’applicazione anche di una pena detentiva. Dunque le pene, anche quelle pecuniarie, hanno sempre un contenuto/elemento limitativo della libertà personale. E per questo è una sanzione penale!

Differenza lessicale

• Limite alla libertà di azione dei consociati: La norma penale esplica un limite alla libertà di azione dei consociati perché attraverso la sua funzione di prevenzione generale richiede ai consociati di astenersi dal commettere reati.
• Limitazione della libertà personale: In questo consiste il contenuto della pena. Guardando al suo momento effettuale, la pena esplica come effetto giuridico quello di limitare la libertà personale.

Un ulteriore aspetto è che le pene, introducendo una limitazione alla libertà di azione dei consociati, hanno un effetto preventivo, cioè devono prevenire la commissione di reati da parte della generalità dei consociati. Minacciando la pena si ottiene un effetto general-preventivo, ossia che i consociati si astengano dal commettere il fatto per il quale è prevista una pena, ma questo effetto si esplica già dal momento in cui la norma penale viene posta nell’ordinamento.

Ci sono sanzioni di carattere interdittivo, cioè stabiliscono limitazioni alla capacità di agire.

Guardando alla pena, al suo contenuto e al suo aver luogo nell’ordinamento, essa è espressione della potestà punitiva dello Stato, potere attribuito allo Stato di infliggere punizioni per imporre la propria volontà sui cittadini e sanzionare i comportamenti contrari all’ordinamento giuridico, che si esplica mediante coazione.

Ci sono altre limitazioni alla libertà personale non in virtù della potestà punitiva, come ad esempio:

• La leva obbligatoria, dovere del cittadino stabilito dalla Costituzione
• TSO
• Forme di coazione nell’esercizio di poteri coercitivi da parte dello Stato riconosciuti dalla Costituzione e non dipendono da un fatto illecito, a differenza della potestà punitiva che ha come conseguenza un fatto illecito.

L’esercizio della potestà punitiva costituisce lo strumento principale di limitazione della libertà personale secondo presupposti della legge. Sono escluse altre ipotesi di limitazione della libertà personale al di fuori delle ipotesi previste dalla legge come arresti preventivi, limitazioni alla libertà di movimento ecc.

Ogni forma di limitazione della libertà personale ha:

• Una riserva di legge, art. 23 Cost.
• Una riserva di giurisdizione, art. 13 Cost.; qualsiasi limitazione alla libertà personale può essere imposta solo con provvedimento giurisdizionale motivato.

Lo strumento penale costituisce il principale strumento giuridico di limitazione della libertà personale in uno stato di diritto, sistema di garanzie:

• È uno strumento con il quale lo Stato agisce verso i cittadini ed è uno strumento di garanzia per gli individui da parte dello Stato.
• È uno strumento di tutela della società per garantire la pace sociale di quel luogo, strumento di difesa sociale, ha anche una funzione di garanzia.
• Ma le pene non sono l’unica conseguenza del reato: nel nostro sistema che si ispira al sistema binario, altra conseguenza del reato è la misura di sicurezza.

Doppio binario

È un sistema per il quale si prevede, accanto e in aggiunta alla pena tradizionale, una misura di sicurezza, art. 25 co. 3 Cost. + art. 199 c.p., Titolo VIII del libro 1° “Delle misure amministrative di sicurezza”.

Mentre la pena è la conseguenza del reato, la misura di sicurezza è una conseguenza del reato e della pericolosità sociale del reo. Dunque, ai fini della misura di sicurezza, è necessario un accertamento non solo di un fatto costituente reato ma anche della pericolosità sociale del reo, che significa gravità del reato e capacità a delinquere, art. 133 c.p.: indice dei quali si deve desumere la pericolosità sociale del reo.

Dunque, la pericolosità sociale, laddove venga accertata, insieme al reato, può dar luogo all'applicazione di una misura di sicurezza oltre alla pena. Parliamo quindi di doppio binario sanzionatorio poiché la misura di sicurezza può essere applicata congiuntamente alla pena ma non necessariamente.

Le misure di sicurezza hanno anche la funzione di neutralizzare la pericolosità sociale di quei soggetti ai quali la pena non può essere applicata, i quali cioè non possono rispondere penalmente: questi soggetti sono i soggetti non imputabili.

Nel nostro ordinamento, infatti, vige il principio per il quale la pena è applicabile solo ai soggetti imputabili. In linea generale è imputabile colui che al momento del fatto è capace di intendere e di volere.

Possiamo distinguere le misure di sicurezza dalle sanzioni perché il concetto di sanzione indica la responsabilità e quindi implica quei requisiti in capo al reo che consentono di ascrivergli giuridicamente un fatto illecito, mentre invece le misure di sicurezza si applicano anche ai soggetti che non possiedono quei requisiti perché appunto non imputabili.

Il diritto penale è un diritto basato sulla legge perché la legge esprime il contratto sociale che è alla sua base. Solo attraverso il procedimento legislativo è possibile dar voce a quel pluralismo che stanzia la sovranità popolare, che quindi può garantire nel migliore dei modi che la legge penale non sia arbitraria e cioè rifletta le esigenze avvertite dalla maggioranza che dà luogo al procedimento di formazione delle leggi e comunque che sia garantito il pluralismo che vede partecipi anche le minoranze nel procedimento di formazione delle leggi.

Cos’è la materia penale?

È il ramo giuridico che ha ad oggetto i rapporti tra Stato e consociati ai fini della potestà punitiva.

La norma penale nasce come il risultato di un contratto sociale dove da un lato l’individuo conferisce una porzione della propria libertà individuale e dall’altro lo Stato, un’autorità sovrana, garantisce la libertà sociale e il pacifico godimento dei diritti.

Questo, nel corso della storia, ci ha portato a dire che la libertà di un popolo si misura dalle buone leggi penali, perché laddove non siano buone ossia limitino troppo poco la libertà di azione dei consociati, le leggi penali non sono buone e questo comporta un grave vulnus alla libertà dei consociati.

Le norme penali devono quindi seguire la linea del minor sacrificio possibile della libertà, almeno negli ordinamenti giuridici ispirati all’ideologia liberale che mette in rilievo massimo la libertà dell’individuo.

Questo ci fa intravedere un principio generale: il diritto penale deve intervenire laddove non è possibile farne a meno!

Il diritto penale non ha una materia predefinita, disciplina qualsiasi campo: nella materia tributaria, societaria, in settori che hanno a che fare con la sicurezza dello Stato, in altri che hanno a che fare con beni pubblici o culturali come l’ambiente.

La norma penale

La norma penale è composta da:

• Una parte precettiva: Precetto primario che consiste nella regola di condotta che si esprime in un divieto di agire o in un obbligo di fare.
• Una parte sanzionatoria: Previsione di una conseguenza sanzionatoria per l’inosservanza del divieto di agire o per l’inottemperanza di un obbligo di agire. Possiamo definirla come precetto secondario, rivolto al giudice che dovrà applicarlo nel momento in cui accerterà che quel fatto è stato commesso ma anche alla generalità dei consociati. È la minaccia di pena prevista per quel fatto.

Ex: “Chiunque cagiona la morte di un uomo, parte precettiva, è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21, parte sanzionatoria”, art. 575 c.p.

Il diritto penale è una materia accessoria. Si limita cioè a stabilire una sanzione per inosservanza di regole. La materia penale sanziona quei comportamenti che violano norme non penali. Il diritto penale non disciplina ma sanziona, perché le discipline sono elaborate al di fuori.

Ex: la norma dell'omicidio: “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito”, la norma penale ha carattere accessorio in quanto la morte di un uomo può cagionare anche un illecito civile e non solo penale.

La norma penale nel suo contenuto precettivo ha una autonomia, cioè cagionare la morte di un uomo nella fattispecie tipica è la stessa cosa nel diritto penale e nel diritto civile.

La norma penale ha una sua autonomia. Il tema dell'autonomia penale deve essere analizzato con riferimento alla norma penale che rappresenta la confluenza della parte generale e della parte speciale.

La norma penale è costruita ed il legislatore utilizza delle tecniche di rinvio o di integrazione di una norma extra. Ad esempio, art. 624 c.p., furto: la norma è costruita attraverso elementi normativi, il cui significato lo prendiamo da altre norme non direttamente dai fatti. Ad esempio, altruità della cosa, la definisco sulla base dei modi di acquisto del diritto di proprietà disciplinati dal diritto civile. La norma in esame è quindi integrata da norme extra penali.

Principio di legalità e i suoi corollari

L’intervento punitivo presuppone dei requisiti che sono essenzialmente di legalità.

Il diritto penale è una materia ispirata al principio di legalità. La norma penale deve necessariamente scaturire da un atto che abbia valore di legge. Questo discende dal principio di legalità che è stabilito dalla Costituzione, art. 25 co. 2, e dall’art. 1 c.p.

L’insieme della norma penale, parte precettiva e parte sanzionatoria, devono essere posti per legge o per atto ad essa equiparata, non possono essere fonti del diritto penale delle fonti sub-legislative, la norma penale deve scaturire da atti che abbiano rango legislativo!

È consolidato ormai che possano essere fonti anche gli atti aventi forza di legge, decreti legislativi e decreti-legge: leggi in senso materiale.

È ammessa la produzione di norme penali mediante decreti governativi in tempo di guerra.

La riserva di legge va intesa come statuale ed esclude che le regioni possano validamente produrre norme penali.

• Legge formale: Legge in senso stretto.
• Legge materiale: Atto avente forza di legge.

Il principio di legalità è alla base del diritto penale:

• In senso stretto come riserva di legge.
• In senso ampio come corollari.
• Irretroattività.
• Determinatezza, o tassatività.

Determinatezza o tassatività

La fattispecie penale deve essere sufficientemente determinata. Deve essere cioè indicato in modo preciso quando siamo in presenza di un illecito penale cosicché i consociati possano vedere se con quella condotta vanno incontro a un illecito penale. La determinatezza è un vincolo posto verso il legislatore. Non è prevista l'ambiguità ma il significato deve essere univoco. Non pluralità di significati.

Tassatività: la certezza è necessaria anche per il momento applicativo: cioè deve essere tassativa. La tassatività è un vincolo rivolto al giudice; deve cioè applicare la norma penale in modo tassativo.

La disposizione penale può essere composta di elementi descrittivi, vale a dire di elementi che possono essere fotografati, misurati o pesati, comunque descritti naturalisticamente, o di elementi valutativi, vale a dire di elementi che richiedono una valutazione dunque un giudizio più complesso o di meno certa controllabilità. Questi implicano, almeno in via di principio, una maggiore elasticità e dunque una minore determinatezza.

Ad esempio nell’articolo 527 che prevede il delitto di atti osceni in luogo pubblico, l’elemento di fattispecie “atti osceni” è proposto in modo tale che per essere compreso nel suo significato postula un riferimento a norme extra giuridiche, più propriamente morali, come parametro della valutazione.

Quando vogliamo stabilire se un comportamento è osceno o non osceno, il parametro che utilizziamo è perciò lo sviluppo della norma culturale: si tratta in conclusione di un elemento normativo di carattere extra giuridico, il cui contenuto è elastico in relazione ai costumi sociali del momento storico di riferimento.

In ultima analisi possiamo dire che il giudizio è sempre complessivo. Cioè la conclusione da trarre dal giudizio sulla sufficiente determinatezza di una particolare disposizione passa pur sempre attraverso la soluzione di un problema interpretativo che ha per oggetto la disposizione nel suo complesso.

Fondamentalmente incompatibili con il corollario della determinatezza sono le clausole generali, quali definizioni eccessivamente ampie della parte generale del diritto penale; si pensi ad esempio all’articolo 110 che prevede l’estensione delle incriminazioni ai concorrenti nel reato senza alcuna definizione dei contributi concorsuali rilevanti.

Determinatezza e tassatività possono essere letti come facce della stessa medaglia: alla determinatezza deve corrispondere la tassatività e viceversa. Sono complementari: la norma penale deve essere determinata ed applicata tassativamente cioè senza il ricorso all'analogia.

Il principio di legalità è una garanzia verso l'individuo che si esplica con l'assegnare la potestà punitiva al legislatore e che la norma penale sia emanata da un organo che rappresenta la volontà popolare, o una fonte avente forza di legge, in quanto espressione della volontà legislativa, decreto-legge o decreto legislativo.

Divieto di analogia in materia penale

Riserva di legge

Attiene alle fonti del diritto penale. La riserva di legge nel nostro ordinamento è stata introdotta a livello costituzionale, art. 25 Cost., sia con riferimento ai reati e alle pene sia in riferimento alle misure di sicurezza.

Non è di carattere relativo; si tratta invece di riserva assoluta, riserva tendenzialmente assoluta, con alcuni limiti; nel senso che la Costituzione, pur non vietando che la legge ordinaria rinvii a fonti di rango secondario, regolamenti, atti amministrativi, contratti, impone che essa definisca il reato in forma sufficientemente compiuta; salvo poi servirsi di rinvii limitati a fonti subordinate.

Ragione primaria? Ragione di certezza. Al cittadino deve essere garantita la certezza, ossia la conoscibilità di ciò che è vietato dalla legge. Quando si tratta di leggi penali quindi, norme che incidono, toccano la libertà dei consociati, è necessario che queste leggi siano espressioni di un atto formale escludendo quindi il ricorso a fonti subordinate.

Decreti-legge e decreti legislativi

Il decreto legislativo è adottato dal governo sulla base di criteri e principi guida ai sensi dell’art. 76 Cost.

Quanto ai decreti-legge, si è detto, è in sé stesso incompatibile con la legiferazione penale perché la norma penale, proprio in quanto deve consistere in un rimedio estremo, deve essere massimamente ponderata, non può essere disciplinata la materia penale sulla scorta di una situazione d’urgenza. Questo contrasta con le ragioni di fondo della legislazione penale che dovrebbe essere al contrario guidata dalla massima ponderazione.

Si tratta di obiezioni che hanno loro fondamento ma che sono non proponibili perché