Domande fatte all'esame di filosofia del diritto

2. CONCEZIONE DOVE IL TERMINE PROPRIETA NON RIMANDA A

NULLA DI CONCRETO, ma è un termine di comodo per non

utilizzare troppe parole.

Proprietà è un anello di congiunzione tra un insieme disgiuntivo di

condizioni e un altro insieme congiuntivo di conseguenze. Quindi

sta in mezzo tra le condizioni per diventare proprietario

(“disgiuntivo”, perché è sufficiente che avvenga una sola di tali

condizioni per diventare proprietario) e le conseguenze che

comporta la proprietà (“congiuntivo”, perché si verificano tutte

insieme). Quindi non è un termine strettamente necessario.

DEFINIZIONE DI AMBIGUITA E VAGHEZZA

1. AMBIGUITA: suscettibilità di un termine a veicolare più di un

significato. Può essere: AMBIGUITA SEMANTICA (un termine può

avere più di un significato, come “mano” o “capo”) oppure

AMBIGUITA SINTATTICA (riguarda la costruzione della frase, che

assume più significati. Esempio: “lascio allegato francobolli e casa, a

condizione che ci abiti” la condizione vale solo per la casa o anche

per i francobolli?)

2. VAGHEZZA: è un termine che ha un significato certo, una zona di

sicura esclusione e una zona intermedia dove non è chiaro il

significato. Esempio: “alto”, sicuramente i soggetti alti 1.80 cm,

sicuramente non i soggetti alti 1.60 cm, ma 1.70 cm?

Oppure termini generali classificatori come “macchina”.

ANTINOMIE

Quando, all’interno di un ordinamento, vengono poste più norme

contrarie o contradittorie.

Devono essere nello stesso ordinamento e nello stesso ambito di validità.

Ci sono vari tipi di incompatibilità:

1. TOTALE – TOTALE: completamente sovrapponibile (“è vietato

fumare” / “è permesso fumare”).

2. TOTALE – PARZIALE: una norma è completamente inclusa nell’altra

(“è vietato fumare” / “è permesso fumare dalle 12 alle 15”).

3. PARZIALE – PARZIALE: c’è una zona di sovrapposizione tra le due (“è

vietato fumare pipe e sigari” / “è permesso fumare pipe e

sigarette”).

Quali sono i criteri per risolvere le antinomie?

1. CRITERIO GERARCHICO: la Costituzione prevale su altre. Le norme

poste al vertice sono più importanti.

2. CRITERIO CRONOLOGICO: per consentire all’ordinamento di essere

dinamico, le leggi successive prevalgono su quelle precedenti.

3. CRITERIO DI SPECIALITA: prevale quella più speciale, cioè quella più

specifica nella fattispecie concreta.

Come risolvo i conflitti tra questi criteri? (ANTINOMIE DI SECONDO

GRADO)

1. GERARCHICO/CRONOLOGICO: legge successiva in contrasto con la

Costituzione. Prevale la gerarchia.

2. GERARCHICO/SPECIALITA: a logica diremmo gerarchico. Infatti le

norme Costituzionali sono generalissime, quindi qualunque legge

sarebbe più speciale. Però, dipende dai casi. Un principio

Costituzionale può essere bilanciato da altre norme e chi interpreta

le norme non è un puro tecnico ma fa scelte anche di valore.

IL PROBLEMA DELLE LACUNE

Un ordinamento è completo quando ha una norma per ogni caso, quando

cioè non ha LACUNE. La completezza è una caratteristica fondamentale

per la vita dell’ordinamento, è una necessita soprattutto negli

ordinamenti in cui il giudice non può trattare un caso secondo equità.

Quindi, a differenza della coerenza, la completezza è necessaria alla

sopravvivenza dell’ordinamento.

Ci sono due diverse scuole di pensiero per quanto riguarda la

completezza:

IL DOGMA DELLA COMPLETEZZA: sostiene che l’ordinamento

 giuridico è completo e il giudice non deve mai ricorrere all’equità.

LA CRITICA DELLA COMPLETEZZA: sostiene che il diritto è pieno di

 lacune e solo la creatività dei giudici può colmarle. Questa tesi

critica i codici, dichiarandoli inadeguati alla nuova società. Ciò

poneva a distanza la società dal diritto.

Tuttavia, la completezza assicurava i valori di CERTEZZA e GIUSTIZIA.

Quindi si tentò di negare l’esistenza delle lacune. Una di queste teorie è

detta dello:

SPAZIO GIURIDICO VUOTO: non ci sono lacune perché ciò che non è

espresso nel codice è giuridicamente irrilevante. L’errore di questa teoria

è far coincidere ciò che è permesso con ciò che è giuridicamente

irrilevante, mentre il permesso è giuridicamente rilevante. Una critica

sostiene che la libertà giuridicamente irrilevante è ciò che non è lecito né

illecito, ma essendo 2 contradditori non possono essere entrambi veri, e

nemmeno escludersi a vicenda, quindi deve per forza valerne uno. Perciò

la libertà giuridicamente irrilevante è meglio definita come LA LIBERTA

NON PROTETTA, quindi non garantita contro l’impedimento altrui. Questo

autorizzerebbe l’uso della forza privata, che in un ordinamento moderno

non può esistere.

LA TEORIA DELLA NORMA GENERALE ESCLUSIVA, invece, afferma che non

ci sono lacune perché il diritto non manca mai. Infatti, se una norma

regola un comportamento stabilisce allo stesso tempo che da quella

regola sono esclusi gli altri comportamenti connessi: questi sono regolati

dalla NORMA GENERALE ESCLUSIVA. L’errore di questa teoria è il non

considerare l’esistenza della norma generale inclusiva, cioè la norma che

regola tutti i casi non compresi in quella particolare ma simili ad essa, in

modo identico, al contrario della norma generale esclusiva. Il problema è

che non si ha un criterio per stabilire la similarità dei casi: è una decisione

dell’interprete. Il fatto stesso che esitano 2 possibili soluzioni tra le quali

l’interprete deve decidere rappresenta una lacuna, quindi lacuna non è la

mancanza di una norma che regola un dato fatto, ma la MANCANZA di un

criterio di scelta di quale delle 2 regole generali (esclusiva o inclusiva)

debba essere applicata.

Un ordinamento giuridico anche se non è completo è pur sempre

completabile, tramite:

ETEROINTEGRAZIONE: integrazione operata in ricorso ad

 ORDINAMENTI DIVERSI (diritto naturale o altri ordinamenti

precedenti nel tempo) o in ricorso a fonti diverse da quella

dominante (alla consuetudine, diritto giudiziario e opinioni dei

giuristi).

AUTOINTEGRAZIONE: integrazione compiuta attraverso

 l’ordinamento stesso. Usa due metodi principali: ANALOGIA e

PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO. Analogia si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili. Se il caso rimane ancora in

dubbio si decide secondo i principi generali del diritto.

NORME GIURIDICHE E NORME DI ALTRI ORDINAMENTI

Secondo Bobbio, il criterio fondamentale per distinguerle è il riferimento

alla nozione di SANZIONE. Cioè, la risposta dell’ordinamento ai vari

comportamenti.

La sanzione è ESTERNA nelle norme giuridiche. Infatti, nel

 momento dell’illecito, la sanzione mi viene imposta da un altro

soggetto.

Anche nella morale c’è la sanzione, ma questa è interna a me. È

meno efficace di quella esterna.

La sanzione è ISTITUZIONALIZZATA nelle norme giuridiche. Infatti,

 si sa in anticipo quali sono i comportamenti sanzionati (CERTEZZA

DEL DIRITTO) ed è prevista una PROPORZIONALITA tra illeciti e

sanzioni. C’è anche la IMPARZIALITA da parte dei giudici.

Questo ci permette di distinguere la norma di diritto, da quelle

sociali, che non rientrano nel diritto, ma che rispettiamo (vestirci

adeguatamente alle situazioni). Qui il problema non è l’efficacia

della sanzione, perché qui si avrebbe la DISAPPROVAZIONE

SOCIALE che molto spesso è più efficace del diritto, ma non ha le

caratteristiche della certezza, della imparzialità (a fronte di

situazioni identiche si possono ricevere sanzioni diverse, la società

può comportarsi in modo diverso) e proporzionalità (no rapporto

diretto con la gravità, ma avviene sull’onda emotiva).

DIRITTO SOGGETTIVO SECONDO KELSEN

Kelsen vede il diritto soggettivo in chiave processuale: il diritto soggettivo

è l’azione processuale, cioè adire un giudice per far valere un interesse.

È quindi un potere attribuito dal diritto oggettivo ad un soggetto, di

mettere in moto quel processo giudiziario che può portare alla sanzione.

Nella norma il diritto soggettivo andrà posizionato nelle CONDIZIONI.

Esempio: se io ho un diritto di credito, ma il debitore non vuole pagare, la

sanzione non viene in automatico, ma serve un giudice. È dunque una

delle condizioni per arrivare alla sanzione.

Quindi, sia il diritto soggettivo che l’illecito sono condizioni per arrivare

alla sanzione, ma l’illecito lo troveremo sempre, il diritto soggettivo no.

Questa concezione consente di vedere anche nei privati dei costruttori

dell’ordinamento: attraverso il diritto soggettivo, il privato può diventare

partecipe della creazione del diritto, poiché la sentenza è una norma.

DIFFERENZA TRA GIUSNATURALISTA E GIUSPOSITIVISTA

GIUSNATURALISMO: esistono principi morali universalmente validi (diritto

naturale) e una norma non è valida se è in contrasto con i principi del

diritto naturale. Si basa su due tesi:

1. TESI ETICA: si danno principi morali universalmente validi e

conoscibili tramite la ragione umana.

2. TESI SULLA DEFINIZIONE DEL CONCETTO DI DIRITTO: un sistema

normativo o una norma non possono essere considerati giuridici se

contraddicono il diritto naturale.

Ci sono diverse opinioni riguardo all’origine dei principi naturali, come

quella TEOLOGICA, secondo la quale il diritto naturale nasce dall’ordine

creato da Dio, oppure quella RAZIONALISTA, secondo la quale il diritto

naturale deriva dalla natura o dalla struttura della ragione umana.

GIUSPOSITIVISMO: non esiste alcun legame tra diritto e morale. Tuttavia è

difficile dare una definizione lineare di questo pensiero, poiché i positivisti

sostengono diverse tesi:

SCETTICISMO ETICO: non esistono principi morali e di giustizia

 universalmente validi. Gli unici giudizi definibili razionalmente sono

quelli dotati di contenuto empirico, tutto il resto è una valutazione

soggettiva.

Il positivismo non può essere identificato a pieno con lo scetticismo

etico perché è possibile ammettere l’esistenza di un diritto naturale,

ma contemporaneamente negare la validità giuridica.

GIUSPOSITIVISMO IDEOLOGICO: indipendentemente dal contenuto

 delle norme