Diritto commerciale 2

L'invalidità delle delibere assembleari

Il quadro sistematico

Le deliberazioni assembleari si collocano nell’area del negozio giuridico collegiali che sono o esecutivi o modificativi del contratto sociale, o comunque del negozio giuridico che ha dato vita alla società. In quanto negozi giuridici collegiali che danno esecuzione o modificano un altro negozio giuridico, quello che ha dato vita ad una società, rientrano non nel contratto (art 1321) bensì negli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale, nozione evocata dall’art 1324 del cc.

L’architettura del negozio giuridico nel nostro ordinamento non dà una disciplina generale di tutti i negozi giuridici ma dà la disciplina generale del contratto: negozio giuridico bilaterale o plurilaterale (il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico). La deliberazione assembleare non è un contratto, è un atto unilaterale formato collegialmente, secondo un procedimento che è quello collegiale che dà esecuzione al contratto, negozio di società oppure modifica il negozio di società. Lo si può quindi collocare nell’art 1324: “salvo diversa disposizione di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

È un atto unilaterale, è un atto unilaterale tra vivi che ha contenuto patrimoniale (in quanto esegue o modifica un negozio o contratto di società che ha contenuto patrimoniale); quindi, gli si applicano in linea di principio le norme sul contratto, quindi sull’invalidità contrattuale, cioè nullità, invalidità e norme che ne conseguono, salvo diversa disposizione di legge.

In questo caso sussiste una diversa disposizione di legge: sebbene sia questo il quadro sistematico, la legge deroga alle norme sul contratto e deroga quando tratta delle norme sull'invalidità delle delibere assembleari. Deroga pesantemente, cioè deroga creando una sorta di microsistema delle invalidità delle deliberazioni assembleari delle spa, che viene estesa anche alle altre società di capitali, dettando sia norme sostanziali diverse da quelle del contratto (e cioè norme diverse riguardano la fattispecie della nullità e dell’annullabilità) sia norme di carattere procedurale diverse.

Tale microsistema di norme derogatorie, che hanno ad oggetto l’invalidità delle delibere assembleari diversa dall’invalidità del contratto, che dovrebbe applicarsi anche alle delibere assembleari in quanto atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale, non è un microsistema del tutto impermeabile alle norme del contratto: non esiste una norma nella disciplina delle società che prevede che tutta la disciplina, sia con riferimento alla fattispecie che con riferimento alla procedura, è soggetta esclusivamente alla disciplina che segue e non alle norme del contratto. Ciò nonostante si ritiene che tale microsistema sia quasi del tutto impermeabile, e cioè non consenta dei travasi dalla disciplina dei contratti alla disciplina delle invalidità delle delibere assembleari perché, pur non essendoci la chiusura di cui prima, quasi tutti gli aspetti della disciplina dell’invalidità delle deliberazione è sostanzialmente coperto da norme, da regole che trattano in modo diverso sia la fattispecie sia la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni assembleari rispetto a quelle dell’invalidità del contratto.

La legge deroga in modo così pesante, creando un microsistema quasi del tutto impermeabile per due motivi:

• Tener conto della differenza strutturale che ha una deliberazione assembleare rispetto ad un contratto. La differenza strutturale sta nel fatto che mentre nel contratto c’è un incontro di singole volontà, ciascuna delle quali ha un’autonoma rilevanza e l’incontro delle volontà è il contratto, il contratto come legge tra le parti che deriva dall’esercizio di diritti soggettivi del singolo soggetto giuridico che manifesta la sua volontà, nelle deliberazioni assembleari si ha un procedimento nel quale le singole volontà, cioè i voti assumono un rilievo quasi solo fattuale. Un rilievo del fatto che hanno costituito uno degli elementi di un procedimento complesso che deve portare ad una decisione finale. Si può arrivare a pensare che il voto non sia un mero fatto nella delibera assembleare e comunque attribuirgli una rilevanza anche negoziale. È però indiscusso che è una manifestazione di volontà che perde molto della sua caratteristica, dell’elemento essenziale della formazione del contratto, è poco più che un fatto. La dimostrazione è data dalla norma che rende irrilevante ai fini dell’efficacia della deliberazione l’errore nel conteggio dei voti: una deliberazione nella quale è stato sbagliato il conteggio dei voti (erano 40 a favore e 60 contro e non il contrario come il presidente aveva creduto) è comunque una deliberazione efficace, che se non impugnata nei 3 mesi non solo produce effetto dall’inizio ma produce effetto per sempre, eppure la volontà non c’era (60 erano contrari). Questo lo si spiega per il fatto che il voto costituisce un fatto del procedimento che, pur nascendo dalla volontà di chi lo esprime, assume un rilievo in sé che può portare alla formazione di una deliberazione efficace, che diventa definitivamente efficace, perché non più impugnabile, anche se quella volontà non esisteva. Un discorso analogo nell’ambito del contratto non potrebbe invece essere giustificato.
• Assicurare stabilità e certezza degli atti assembleari. È un’esigenza molto più forte nelle delibere assembleari piuttosto che nel contratto. Nel contratto la rilevanza della volontà che si incontra è una rilevanza esclusivamente interna di regola. Non vi sono, quindi, forti esigenze di dire che una volta creduto che quel contratto era valido non si può più muovere perché gli interessati sono solo le parti coinvolte nel contratto viziato; da qui l’imprescrittibilità dell’azione di nullità del contratto. Se un contratto è nullo, può essere dichiarato nullo per sempre perché essendo nullo difetta di un elemento essenziale o ha un vizio talmente forte che l’ordinamento lo considera dall’inizio improduttivo di effetti; per cui per sempre si può riconoscere la nullità del contratto e che questo non ha prodotto i suoi effetti giuridici. Invece nelle delibere delle assemblee è molto forte l’esigenza di assicurare stabilità e certezza del risultato della deliberazione perché la deliberazione coinvolge una pluralità di interessi, che non è solo la pluralità degli interessi della pluralità di soci (platea già più ampia dei soggetti che formano la platea in un contratto) ma anche di soggetti esterni (di controparti, esterni, futuri investitori, del mercato e così via).

Il profilo della fattispecie, il profilo sostanziale

Genericamente intesa, l’invalidità di una deliberazione assembleare corrisponde alla nozione di invalidità del negozio giuridico, del contratto: l’invalidità significa la presenza di vizi originari del negozio, della deliberazione nel caso, del contratto nel caso del contratto, considerati rilevanti nell’ordinamento al punto da renderlo suscettibile di essere privo o di essere privato della sua efficacia giuridica. Questa è la definizione del concetto generale di invalidità, che è identica tanto nel contratto tanto nelle deliberazioni assembleari. Se è una definizione corretta la definizione permette di distinguere la fattispecie in analisi dalle fattispecie affini.

L’invalidità del negozio si differenzia dalla risoluzione contrattuale, dalla situazione del negozio che è suscettibile di essere risolto perché nel primo caso il vizio è un vizio originario, nel secondo è un vizio sopravvenuto, si parla quindi di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta (un contratti pur valido e perfettamente efficace viene viziato da un evento sopravvenuto in quanto la prestazione, che non è stata ancora eseguita, è diventata impossibile o eccessivamente onerosa o non è stata adempiuta da una delle parti (risoluzione per inadempimento). Chiedendo l’annullamento o la risoluzione del contratto si chiede al giudice una cosa molto simile: eliminare quella fattispecie ma nel primo caso si chiede di eliminarlo sulla base di un vizio che era già originariamente contenuto, nel secondo caso sulla base di un vizio sopravvenuto.

In modo analogo la differenza con la rescissione o, su base diversa, con la revoca o il mutuo dissenso (venir meno di un contratto e della sua efficacia per una successiva vicenda della volontà delle parti). Più delicata è la differenza tra l’invalidità delle delibere assembleari e l’inefficacia e inesistenza. Nonostante abbiano tratti in comune una cosa è dire che un contratto, un negozio o una deliberazione è invalida, un’altra che è inefficace, un’altra che è inesistente. Se è vero che il concetto generale di invalidità nel contratto è uguale al concetto generale di invalidità nelle deliberazioni assembleari, cioè presenza di un vizio originario avente una rilevanza tale da privare o da poter rendere priva di effetti la fattispecie, non è, invece, vero che all’interno della nozione di invalidità ci sia corrispondenza tra contratto e deliberazione per quanto riguarda le due fattispecie tipiche: nullità e annullabilità. La nullità e annullabilità nel contratto divergono significativamente dalla nullità e annullabilità nelle deliberazioni assembleari sia come nozioni, fattispecie, sia come regole, come conseguenze che derivano da queste fattispecie. È diversa sia la costruzione delle cause di nullità ed annullabilità nell’uno e nell’altro campo, così come sono diverse le conseguenze (efficacia/inefficacia, impugnabilità/non impugnabilità, riflessi nei confronti dei terzi) nell’ambito dei contratti e delle deliberazioni assembleari.

Queste differenze sono così forti che si può dire che la nullità e l’annullabilità quasi non individuano più delle categorie concettuali omogenee tra contratto e deliberazione assembleari, sono due etichette che portano lo stesso nome ma corrispondono a concetti, fattispecie concettuali decisamente diverse. La conseguenza non è solo sul piano descrittivo ma anche sul piano applicativo: se è vero che la nullità del contratto è una cosa e la nullità delle deliberazioni assembleari è una cosa totalmente diversa ne consegue che non si potrà andare a prendere principi, regole dettate in tema di nullità del contratto per riempire delle eventuali lacune o aspetti non disciplinati nell’ambito della nullità delle deliberazioni assembleari.

Schema generale

• Invalidità del contratto: nel contratto c’è un rapporto tra genere e specie in forza del quale la specie, il sottoinsieme di carattere speciale è quello dell’annullabilità; mentre invece il genus è quello della nullità (art 1418: “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative oppure quando manca uno degli elementi essenziali o negli altri casi previsti dalla legge). Tutti le ipotesi contrarie a norme imperative danno di regola la nullità, tutte le ipotesi di mancanza di un elemento essenziale danno di regola la nullità mentre l’annullabilità si verifica solo in alcuni casi specifici (1425 e ss), cioè in caso di vizi parziali della volontà di uno dei contraenti.
• Nell’invalidità delle deliberazioni assembleari invece la nullità è la species del genus; mentre l’annullabilità è il genus. La nullità non è più il genus in quanto ex art 2379 si ha la nullità solo in 3 casi, due dei quali iper-specialistici (mancanza del verbale avente determinate caratteristiche minime, mancanza della convocazione avente delle caratteristiche minime). Il terzo caso ha una portata più ampia: impossibilità o illiceità dell’oggetto della deliberazione. L’annullabilità invece ex art 2377 si verifica in tutti i casi in cui una deliberazione non è assunta in conformità alla legge o allo statuto (disposizione molto simile con l’art 1418, con la nullità del contratto). L’annullabilità deriva per tutte le ipotesi di contrarietà alla legge o allo statuto.

Fuori dalla fattispecie della invalidità

Per quanto riguarda i limiti esterni della nozione di invalidità due concetti che hanno in qualche modo a che fare con la nozione di invalidità sono l’inesistenza e l’inefficacia. L’inefficacia è una caratteristica del negozio giuridico che si sovrappone a quella dell’invalidità ma è certamente diversa perché se l’invalidità è la presenza di vizi originari che sono tali da poter rendere il negozio inefficace, l’inefficacia è in sé la mancanza di effetti del negozio. Sempre l’inefficacia è la conseguenza quanto meno potenziale dell’invalidità ma l’invalidità non è l’unica ipotesi che genera inefficacia del negozio. L’inefficacia corre parallela ai vizi di invalidità di cui agli artt. 2377 e 2379.

Ci sono delle cause fisiologiche che generano l’inefficacia del negozio, come esistono delle ipotesi cd. patologiche di inefficacia del negozio:

• Inefficacia fisiologica: un negozio giuridico pur essendo valido è inefficace in caso di termine e condizione nel contratto tanto nelle deliberazioni assembleari. Una deliberazione perfettamente valida può essere inefficace perché ad essa è stato apposto un termine o una condizione di efficacia. Esistono poi delle cause fisiologiche legali in cui la deliberazione non è efficace quanto meno per un determinato periodo di tempo: la principale di queste ipotesi è quella della necessaria iscrizione nel registro delle imprese per quelle sole deliberazioni delle società di capitali che comportano una modificazione dello statuto. Per le società di capitali per le modificazioni dello statuto è la legge che dice che la deliberazione per quanto valida non è efficace finché non è iscritta nel registro delle imprese. Tali ipotesi di inefficacia fisiologica non pongono problemi di confini con l’invalidità perché sono su un altro piano, sono delle ipotesi in cui temporaneamente il negozio non produce ancora effetti perché le legge o la volontà della stessa società ha deciso di aspettare a produrre gli effetti ma la deliberazione oltre ad essere valida è destinata ad essere efficace.
• Ci sono invece altri casi in cui la dottrina ha configurato ipotesi di inefficacia a prescindere dal fatto che la deliberazione sia valida o invalida. Si tratta di ipotesi, sempre tratte dalla teoria generale del negozio giuridico, nelle quali la deliberazione va a toccare dei diritti che non sono nell’ambito delle sue competenze: l’ipotesi in cui l’assemblea difetta del potere di disporre delle materie o dei diritti che costituiscono oggetto della deliberazione. La configurazione più significativa di questa ipotesi è il caso in cui la deliberazione vada a disporre di diritti di terzi, che sta al di fuori della sua possibilità; ma anche in caso di disposizione di diritti indisponibili dei singoli soci. Se ha un senso tale configurazione del concetto di inefficacia, si tratta di una nozione, l’inefficacia patologica, che si colloca all’esterno della nozione di invalidità. Si configurerebbe secondo questa impostazione una fattispecie nella quale una deliberazione pur essendo priva di un vizio tale da qualificarla come annullabile o nulla, è comunque inefficace perché dispone dei diritti che non rientrano nell’ambito delle proprie competenze.

Nel contratto si ricorre a tale categoria dicendo che se Tizio e Caio stipulano un contratto di locazione che ha ad oggetto un immobile di Sempronio, quel contratto non è invalido ma inefficace perché Tizio e Caio non hanno la possibilità di disporre della casa di Sempronio e darla in locazione ad uno dei due poiché nessuno è titolare del potere di disporre di quel diritto. NB: a questa conclusione si giunge mediante la semplice applicazione dei principi di diritto comune non derogati dalle norme speciali di diritto societario in questo caso.

La seconda categoria concettuale che sta al di fuori dai limiti dell’invalidità è quella dell’inesistenza. Un concetto ancora più fuori.