Diritto commerciale 2

La nomina degli amministratori

Nomina società di persone (SS, SNC, SAS)

La nomina è facoltativa, non vi è il bisogno di un sistema in grado di individuare gli amministratori (art. 2257, 1° comma, C.C.). In tal caso, l'amministrazione spetta automaticamente a ciascun socio illimitatamente responsabile, se non diversamente pattuito. Anche la rappresentanza (portare all'esterno quanto pattuito all'interno) è facoltativa e pertanto spetta a ciascun socio se non diversamente pattuito (art. 2266, norma suppletiva).

La nomina avviene secondo due modalità:

• Nell'atto costitutivo può essere deciso che alcuni soci non sono amministratori e in questo caso nell'atto saranno resi noti quelli che ne hanno facoltà.
• La revoca dell'amministratore nominato all'atto costitutivo avviene per:
  • Modifica dell'atto costitutivo secondo voto all'unanimità dei soci, se non diversamente convenuto
  • Revoca per giusta causa richiesta dai soci (art. 2259, 1° e 2° comma; art. 2319 per S.a.s.)

*Giusta causa: si sostanzia in inadempimenti di tale gravità tali da giustificare il provvedimento di revoca dell'amministratore. Essi vanno valutati anche alla luce della ripetizione e della durata nel tempo del comportamento contrario ai doveri specifici dell'incarico.

La nomina può anche avvenire tramite atto separato (art. 2259, 2° comma):

• Se l'atto costitutivo si limita ad individuare i soci e non gli amministratori, si deduce che la nomina tramite atto separato sia valida, ma solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa previsione.
• La revoca dell'amministratore nominato con atto separato può avvenire secondo
  • le norme sul mandato (giusta causa o sopravvenuta incapacità) e/o unanimità dei consensi.
  • Per le S.a.s. è necessario il consenso degli accomandatari e la maggioranza del capitale sottoscritto dagli accomandanti.

In conclusione, per la revoca degli amministratori eletti tramite atto costitutivo è necessaria la sussistenza di giusta causa e unanimità. Invece, nella revoca degli amministratori eletti per atto separato, è sufficiente che giusta causa ed unanimità sussistano alternativamente.

Nomina società di capitale (SPA, SAPA, SRL)

SPA

La nomina degli amministratori (durata mandato ≤3 esercizi) compete inderogabilmente all'assemblea ordinaria (art. 2364, 1° comma e art. 2383, 1° comma).

Eccezioni art. 2383:

1. Fatta eccezione per i primi amministratori che sono indicati nell'atto costitutivo.
2. Salvo il disposto della norma 2351, 5° comma ipotesi in cui vengano emessi strumenti finanziari partecipativi che riservano la nomina di un componente del consiglio di amministrazione.
3. Se lo Stato o altri enti pubblici detengono delle partecipazioni, lo statuto può riservare a loro la nomina di un numero di amministratori corrispondenti alla quota partecipativa (art. 2449: potere speciale).
4. Assemblea dei sottoscrittori.
5. In caso di gravi irregolarità, il tribunale nomina un amministratore giudiziario.
6. Varie categorie di azioni cui spetta la nomina di uno o più amministratori.

Non costituisce una vera eccezione la cooptazione (designazione di un amministratore da parte di membri già in carica) perché la nomina diretta da parte degli amministratori deve essere ratificata dalla prima assemblea (art. 2386, 1° comma).

Per la nomina, lo statuto può prevedere particolari sistemi elettorali con l'obiettivo di rappresentare in modo più articolato l'azionariato:

• Voto di lista (Italia):

  In questo caso ci sono 3 soci A, B e C della SPA che detengono rispettivamente il 50%, 30% e 20% delle quote e presentano una lista di 5 candidati ognuno. Il peso di questi candidati è dato dalle quote detenute dai 3 soci. Dovendo scegliere dieci consiglieri per il CDA i nominati saranno: 1 A (50); 1 B (30); 2 A (25); 1 C (20); 3 A (16); 2 B (15); 4 A (12); 5 A (10); 3 B (10); 2 C (10).

• Voto proporzionale (Spagna)
• Voto cumulativo (America)
• Voto plurimo per particolari argomenti
• Voto scalare o limitato ad un tetto massimo

Il minimo comun denominatore di queste votazioni è tutelare le minoranze e assicurare ad esse rappresentanza in consiglio.

Clausole più frequenti:

• Derogano al principio “maggioritario assoluto” o al principio della “maggioranza relativa”.
• Introducono particolari modalità di votazione.
• Stabiliscono criteri di priorità tra candidati che hanno ricevuto gli stessi voti.

Si reputano nulle le clausole che:

• Sottraggono la nomina degli amministratori all'assemblea.
• Subordinano la permanenza in carica degli amministratori alla volontà dei soci che li hanno eletti.

SAPA

I soci accomandatari sono di diritto anche amministratori. In caso di sostituzione di un amministratore, si rende necessaria la convocazione dell'assemblea straordinaria e la votazione favorevole degli amministratori in carica.

SRL

I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Quelli successivi sono scelti dai soci, salvo diversa disposizione con:

• Delibera assembleare
• Consultazione scritta
• Consenso espresso per iscritto

Possono essere previsti dall'atto costitutivo "diritti particolari" a uno o più soci:

• A quel socio spetta di designare uno, più o tutti gli amministratori
• A quel socio spetta di ricoprire la carica di amministratore
• A quel socio spetta il diritto di esprimere una rosa di nomi da cui verranno scelti gli amministratori

Nomina società quotate

Vige il voto di lista (art. 147 ter, TUF), con alcune regole:

1. Prevede una soglia minima di capitale per la presentazione delle liste (non > al quarantesimo del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob).
2. Nelle liste di minoranza sono compresi solo quei soggetti che non siano in alcun modo legati con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti.
3. Lo statuto può prevedere che non si tenga conto delle liste che non hanno conseguito una percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta dallo statuto per la loro presentazione.

L'Art. 127 quinquies TUF prevede la maggiorazione del voto per un'azione detenuta da almeno 24 mesi, al massimo 1 azione = 2 voti.

Secondo l'art. 5 codice di autodisciplina, può essere costituito un “Comitato per le proposte di nomina” composto da almeno tre Amministratori e, se lo ritiene opportuno, nomina al proprio interno un Coordinatore. Il Comitato scade automaticamente con la nomina da parte dell'Assemblea del nuovo CDA.

Nomina società vigilate

Le società vigilate sono quelle dei servizi finanziari e assicurativi, controllate da Banca d'Italia, IVASS e Consob. Le modalità di nomina degli organi sociali sono trasparenti ed idonee ad assicurare un'adeguata rappresentanza delle diverse componenti della base sociale. Può essere presente un comitato delle nomine ai sensi del codice dell'autodisciplina e spesso le professionalità dell'organo amministrativo sono preventivamente decise per queste società.

Patti parasociali

I patti parasociali sono accordi presi tra i soci in cui si stabilisce un comportamento comune finalizzato ad influenzare gli assetti proprietari ed il governo della società. Tra le categorie di questi patti ci sono i "sindacati di voto" i quali hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle SPA o nelle società che le controllano e con i quali ci si può accordare per votare in maniera uniforme in assemblea. La durata massima dei patti nelle società quotate è di 3 anni, nelle società non quotate è di 5. Non ci sono obblighi pubblicitari per le società chiuse, mentre deve essere annunciata l'esistenza di tali patti per:

• Società quotate (art. 122 TUF)
• Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2341 ter).

I "patti di consultazione" istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto nelle SPA quotate e nelle società che le controllano.

Nomina società cooperative

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea fatta eccezione per i primi amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo tramite voto di lista e salvo il caso in cui la nomina è stata attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o a enti pubblici. In tal caso l'assemblea conserva il diritto di nominare la maggioranza degli amministratori. Si applicano per rinvio le disposizioni sulla SPA e SRL. Nel primo caso, l'organo a cui compete la nomina è l'assemblea dei soci e nel secondo caso, il meccanismo assembleare spesso è sovradimensionato.

I requisiti degli amministratori

Precisazione di introduzione, definizioni

• Ineleggibilità: causa di totale nullità della nomina di un soggetto in questa condizione in caso questa sia precedentemente riconosciuta e decadenza immediata ed automatica qualora la condizione si manifestasse dopo la nomina. Chi è ineleggibile è in ogni caso impossibilitato a ricoprire la carica
• Incompatibilità: un soggetto in questa condizione deve prendere una decisione in maniera autonoma e rinunciare alla situazione che lo rende incompatibile o alla carica di amministratore.

Requisiti per le società di persone

Per essere amministratori nelle società di persone è necessario avere la qualifica di socio a responsabilità illimitata: per le obbligazioni sociali rispondono personalmente e solidalmente i soci che hanno agito per nome e per conto della società (art. 2267). Nelle società di persone c'è sovrapposizione tra soci ed amministratori.

In linea con le norme sul mandato, l'amministratore deve avere capacità di agire, quindi non essere interdetto o inabilitato. Un'eccezione è il minore emancipato che giudizialmente, all'età di almeno 16 anni, è giudicato indipendente dalla responsabilità genitoriale.

Dubbio sul soggetto fallito: il soggetto non perde la sua capacità di agire e restrizioni sui requisiti per essere amministratore ci sono solo per le SPA. Non può essere curatore fallimentare il soggetto che ha fatto fallire la società e sia dichiarato fallito in proprio. Il fallimento è una causa di esclusione automatica del socio. Dato tutto questo, un soggetto fallito non può amministrare.

Il socio non può esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente alla società né partecipare come socio illimitatamente responsabile in una società concorrente (Art. 2301). Con lo svolgimento di un'attività concorrente del socio lo sottopone ad incompatibilità e pertanto dovrà prendere una decisione. Possono essere inseriti nel contratto sociale requisiti di onorabilità e professionalità (richiesti nelle SPA).

Ammissibilità di un amministratore estraneo e non socio:

• SAS: I soci non possono affidare l'amministrazione ad un soggetto estraneo poiché l'amministrazione compete solo ai soci accomandatari (art. 2318, 2° comma)
• SS: la controversia per le SS nasce dal fatto che si possa eludere il principio di responsabilità illimitata e personale per le obbligazioni sociali
• SNC: Argomenti a favore dell'amministratore non socio:
  • La società in liquidazione può essere amministrata da non soci
  • La società in concordato preventivo con cessione dei beni o dichiarata fallita deve essere necessariamente amministrata da un non socio (curatore)
  • In caso di contrasto tra amministratori può esserci l'arbitraggio di un soggetto terzo
  • La partecipazione di società di capitali in società di persone (Artt. 2361 c.c.)

Requisiti per le società di capitali

SPA

La gestione della società per azioni compete agli amministratori che possono essere anche esterni alla società (2380cc). La carica di amministratore è aperta a chiunque non si trovi in condizioni di ineleggibilità o incompatibilità. In più, lo statuto può prevedere specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza.

Cause di ineleggibilità (art. 2382cc):

• Interdizione: perdita della capacità di agire
• Inabilitazione: parziale perdita della capacità di agire. Il soggetto compie solo atti di ordinaria amministrazione
• Fallimento
• Condanna ad una pena che importi l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi

Quando la causa di ineleggibilità si manifesta seguentemente alla nomina, si parla di decadenza. Da quando amministratore decade? Pubblicazione sentenza fino a revoca definitiva di una sentenza in seguito anche ad eventuali appelli (sentenza passata in giudicato).

Sulla base di un'interpretazione evolutiva sono esclusi anche:

• Minorenni in quanto non hanno capacità di agire
• Gli assistiti da un amministratore di sostegno

Cause di incompatibilità: scelta da fare. Sono previste in norme speciali: ad esempio, non possono amministrare professori ordinari a tempo pieno, commissari della Consob, membri del governo o parlamento.

Si può cumulare la posizione di dipendente con quello di amministratore della società? Sì, se si può dimostrare:

• Vincolo di subordinazione
• Assunzione non viziata da conflitto di interessi (es: amministratore unico che è anche dipendente che si prende due compensi)

Attraverso l'autonomia statutaria, le società possono subordinare la carica di amministratore a speciali requisiti, diversificabili per mansione:

• Professionalità: la legge non richiede alcun requisito di adeguata professionalità, che è invece richiesto per sindaci e i liquidatori. È previsto un aggravio di responsabilità sia che questi non siano previsti in ambito giudiziale, sia se sono effettivamente previsti dallo statuto;
• Onorabilità: oltre alle cause di ineleggibilità, lo statuto può anche prevedere requisiti più stringenti;
• Indipendenza: gli amministratori non possono avere condizionamenti da nessun soggetto che possa ledere la sua autonomia di giudizio;

A tale libertà statutaria c'è solo un limite: i requisiti non devono essere strutturati in modo tale da svuotare la riserva di competenza a favore dell'assemblea o consentire che la carica assuma una caratteristica di stabilità.

SRL

Gli amministratori sono scelti tra i soci (Art. 2475, comma 1 cc). Per nominare un amministratore estraneo è necessaria previsione statutaria.

• Tramite statuto è possibile prevedere specifici requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza

Pur senza richiamo all'art. 2382 cc si ritiene che le norme in tema di ineleggibilità dettate per le SPA siano finalizzate alla tutela, non solo dei soci, ma anche dei terzi, in particolare dei creditori sociali.

Nelle società quotate

Amministratori delle società quotate (Art. 147 quinquies TUF): sono previsti i requisiti di onorabilità stringenti degli organi di controllo, pena la decadenza dalla carica. È previsto amministratore che rappresenti la minoranza.

Ai sensi del codice dell'autodisciplina:

• CDA ≤ 7 membri: almeno un amministratore deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza
• CDA > 7 membri: almeno due amministratori devono essere in possesso dei requisiti di indipendenza

Il TUF norma anche la composizione del CDA delle società quotate: sono garantiti 1/3 dei posti al genere meno rappresentato (quote rosa). La tutela del genere di minoranza può essere garantita anche dall'adozione del codice dell'autodisciplina delle società al fine di assicurare adeguata competenza e professionalità dei membri del CDA.

Requisiti per le società vigilate

Per la carica di amministratore sono previsti particolari requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza. Vige il principio dell'autovalutazione e l'idoneità degli amministratori è valutata dagli enti che controllano le società vigilate (Banca d'Italia, IVASS, Consob) ed eventualmente possono pronunciarsi per la decadenza o la rimozione degli amministratori.

Requisiti per le società cooperative

Regola generale: gli amministratori devono essere per la maggior parte soci, ma è permesso che ci sia una minoranza di amministratori non soci esperti di un determinato settore, non amministratori (post riforma 2003).

Il divieto di concorrenza

Il divieto di concorrenza vuole tutelare l'interesse sociale ed evitare che gli amministratori vengano distratti nello svolgimento dell'attività di amministrazione e gestione del patrimonio sociale, da attività che sono in concorrenza. È un divieto derogabile in modo diverso per i diversi tipi di compagine sociale.

SNC

L'art. 2301 cc recita che il socio (anche non amministratore) non può senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile in una società concorrente. Il consenso si presume se l'esercizio dell'attività o la partecipazione in un'altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. In caso d'inosservanza delle disposizioni del primo comma, la società ha diritto al risarcimento del danno, salva l'applicazione dell'art. 2557 cc.