Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Carro Valeria, libro consigliato In tema di proprietà: il modello romano nella tradizione giuridica, Solidoro, Miceli

Fondamenti romanistici del diritto europeo

In tema di proprietà: il modello romano nella tradizione giuridica

Il presente testo costituisce un’opera intellettuale originale. Esso non si configura quale mera riproduzione dell’opera manualistica di riferimento, ossia “In tema di proprietà: il modello romano nella tradizione giuridica” di Solidoro e Miceli, bensì quale rielaborazione critica e schematica dei relativi contenuti, arricchita da elementi di sintesi, approfondimenti e da una strutturazione logico-sistematica frutto di un’elaborazione personale.

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Fondamenti romanistici del diritto europeo

L’insegnamento denominato “Fondamenti romanistici del diritto europeo” è stato istituito nel dicembre del 1999, grazie soprattutto al contributo di Oliviero Diliberto, insigne romanista, che al tempo era ministro della Giustizia.

Anzitutto, si tratta di un insegnamento abbastanza recente: infatti, per comprendere a pieno tale insegnamento, è necessario analizzarlo nella sua denominazione, ossia “fondamenti romanistici del diritto europeo”.

Fondamenti romanistici

• In primis bisogna concentrarsi sulla prima parte della denominazione, ossia “fondamenti romanistici”.

Bisogna, infatti, partire dal presupposto tale per cui il diritto romano è stato e continua ad essere una presenza costante negli studi giuridici dell’intero mondo, dal momento che quella romana è una vicenda storica fattasi universale proprio perché si presta ad adattarsi alle più diverse realtà umane.

D’altronde Roma ha trasmesso ai posteri molte cose, tra cui eccezionali progressi nell’agricoltura, nell’ingegneria, nell’architettura e tanto altro ancora ma, soprattutto, la vera eredità di Roma è il diritto: tant’è che molti studiosi sono soliti dire che prima di Roma l’unica cosa che esisteva era la “preistoria del diritto”, cioè l’insieme delle disposizioni normative di popoli come i Sumeri, i Babilonesi, gli Egizi, i Fenici e gli Attici, ma anche i loro monumenti legislativi più rilevanti, ossia il Codice di Hammurabi e le leggi di Solone, sono solo dei rudimenti di cultura giuridica la cui proiezione nel processo evolutivo della storia del diritto è stata molto scarsa.

Difatti, sono stati i giuristi romani che per primi hanno creato metodi, concetti e termini che sono ancora oggi patrimonio della scienza giuridica europea ma soprattutto hanno elaborato la maggior parte degli istituti privatistici: ed è anche per questo che la nostra facoltà è denominata “giurisprudenza”, da “iuris prudentia”, per valorizzare il ruolo della scientia iuris che è nata, per l’appunto, a Roma dal momento che i primi giuristi sono stati proprio i pontefici romani.

Ciò spiega la necessità di leggere il diritto contemporaneo alla luce di quello romano.

Peraltro, facciamo riferimento prevalentemente alla branca privatistica perché il diritto privato è più stabile, meno esposto alla politica e quindi meno soggetto ai cambiamenti sociali repentini.

Il diritto pubblico, invece, risente maggiormente del potere politico, cambia più rapidamente e, pertanto, è difficile che si formi una tradizione in senso stretto.

Per questo il diritto romano ha lasciato la sua impronta più forte soprattutto nel diritto privato: con la precisazione che, ad oggi, con diritto privato si intende il diritto comune sia ai soggetti giuridici privati sia a quelli pubblici quando questi ultimi operano non in veste di autorità ma su un piano di parità giuridica con i privati.

Nello specifico, il manuale adottato si occupa proprio dei diritti reali perché, nell’ambito del diritto privato, sono quelli che hanno subito meno trasformazioni, meno “scossoni” storici: sono, quindi, il terreno in cui l’eredità romana è più riconoscibile ma soprattutto perché, come ribadito anche nella prefazione, il diritto di proprietà ha accompagnato l’uomo durante tutta la sua evoluzione, riuscendo a sopravvivere anche a quelle teorie che ne avevano prospettato l’abolizione, considerandola fonte di disuguaglianza e non di libertà, come il marxismo.

Difatti, seppur abbia trovato, inizialmente, terreno fertile in Russia ed in Cina, dove era stata istituita la proprietà collettiva nella quale era lo Stato che gestiva i beni: anche qui, alla fine la proprietà privata è stata reintrodotta, seppure in forme profondamente diverse.

Infatti, la Cina, una volta superata la cosiddetta “grande rivoluzione culturale”, si è espressamente richiamata all’esperienza giuridica romana già con la Costituzione del 1982, riformata nel 2004, e poi più marcatamente con la promulgazione del nuovo Codice civile, in base al quale il sistema proprietario si struttura su due piani in cui la proprietà principale rimane pubblica, soprattutto quella fondiaria, in quanto tendenzialmente i privati non possono possedere la terra ma possono solo ottenere diritti d’uso per 40, 50 o 70 anni, tanto che si parla di concession rights, ma essa coesiste e si sviluppa congiuntamente alla proprietà privata, riconosciuta con la riforma costituzionale del 2004 e dalla legge sui diritti reali del 2007, le quali hanno riconosciuto che cittadini e imprese possono possedere beni mobili e immobili, sebbene sia comunque subordinata alle esigenze politiche del partito.

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In generale, infatti, seppur la Cina sia ancora sotto la guida del Partito Comunista Cinese, ha una economia mista e di mercato.

Per quanto concerne la Russia, invece, dopo il crollo dell’URSS, nel 1991, la Russia ha abbandonato il modello socialista e ha introdotto un sistema capitalistico, anche se con forti elementi statali.

Oggi, infatti, in Russia esistono tre forme principali di proprietà:

• La proprietà privata piena: che è riconosciuta dalla Costituzione russa del 1993 ed è una proprietà di tipo liberale, anche se nella pratica lo Stato può interferire molto.
• La proprietà statale: in quanto, una parte enorme dell’economia è in mano allo Stato, soprattutto i settori strategici come gas, petrolio, armamenti, infrastrutture e trasporti.
• La proprietà “oligarchica”: che giuridicamente non è una categoria, ma nella realtà sociale sì in quanto un numero ristretto di grandi imprenditori controlla ricchezze enormi, spesso in stretto rapporto con il potere politico.

Ma, in realtà, l’influenza del diritto romano si registra anche in un’altra direzione, ossia grazie al fatto che i più grandi giuristi italiani, quelli che hanno contributo alla formazione del nostro sistema civilistico, si sono formati attraverso lo studio del diritto romano come Vittorio Scialoja, e ciò spiega perché i codici europei hanno recepito norme ed istituti propri del diritto romano.

Questo è avvenuto perché fino alla metà del secolo scorso, il diritto romano rivestiva un ruolo determinante nella formazione dei giovani giuristi: basti pensare, ad esempio, che il concorso in magistratura prevedeva delle tracce di diritto romano.

Come anticipato, tale primazia si è registrata fino agli anni ’50 del secolo scorso quando è iniziato il suo declino perché sono prevalse esigenze pratiche, immediate, legate ai nuovi scenari sociali ed economici quali la ricostruzione postbellica e le trasformazioni industriali: chiaramente, in questo contesto, è facile intuire perché inizialmente la storia del diritto antico è apparsa poco utile ed è per questo che ha perso centralità negli studi giuridici.

Ma fortunatamente ad oggi, tale tesi è stata superata, grazie anche all’istituzione di tale insegnamento, che attua uno studio del diritto romano inteso non come semplice storia antica ma come radice del diritto europeo moderno.

Questo anche per rispondere ad un interrogativo che la professoressa Miceli si pone e ci pone ossia se la storia del diritto romano abbia esaurito la propria funzione o possa, in qualche modo, esserci ancora utile.

Chiaramente la risposta è affermativa in quanto, con il suo modus procedendi eminentemente casistico, la giurisprudenza romana non può che fungere da modello per l’interprete che, ad oggi, si muove in un sistema molto più complesso caratterizzato dal pluralismo delle fonti, in quanto abbiamo fonti che provengono da soggetti diversi poiché lo Stato ha perso il monopolio della produzione normativa, avendo ceduto sovranità ad altre entità, come l’UE, ed il parallelismo delle fonti, poiché esse si affiancano e spesso si sovrappongono: ecco perché si parla di sistema multilivello.

Spetta proprio all’interprete il compito di districarsi entro questo complesso sistema giuridico, definito a rete.

Chiaramente, tutto questo discorso vale per gli ordinamenti di Civil law, edificati in Europa dopo la lunga esperienza di diritto comune. Infatti, la crisi del diritto comune, che si è originata a partire dal 500, ha portato all’emersione di un fenomeno storico che ha carattere europeo, in quanto si registra ovunque nel continente, e che solo recentemente la storiografia giuridica ha intrapreso a studiare: si tratta dell’emersione di ciò che si è convenuto di chiamare diritto patrio, attraverso cui si afferma la sovranità statale.

Dunque, mentre il diritto comune era considerato universale, perché applicato in tutti i territori europei come diritto sussidiario, con il diritto patrio si afferma il principio secondo cui ogni Stato deve avere un diritto proprio, ma che comunque inevitabilmente affonda le proprie radici nella tradizione romanistica, in virtù dell’esigenza di creare un diritto più chiaro, sistematico e nazionale, anticipando le grandi codificazioni ottocentesche.

Tali sistemi, infatti, sono essenzialmente basati sul diritto di fonte legislativa ed i giudici sono tenuti ad applicare il diritto espresso dalle leggi: pertanto si costituiscono sistemi chiusi.

Il sistema del Common law, invece, nasce e si sviluppa in Inghilterra a partire dalla conquista normanna del 1066, avvenuta con la battaglia di Hastings tra Guglielmo il Conquistatore e Aroldo II.

A differenza del continente europeo, però, l’Inghilterra rimase totalmente estranea allo sviluppo del cosiddetto ius commune e quindi alla tradizione romanistica.

Tant’è che, mentre nei tribunali dell’Europa continentale si continuò a utilizzare il latino come lingua del diritto, in Inghilterra i Common lawyers utilizzarono dapprima il francese normanno e poi l’inglese.

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Ad ogni modo, si tratta di sistemi aperti nei quali il diritto non è racchiuso nei codici, bensì costituisce un diritto giurisprudenziale, in costante trasformazione attraverso le pronunce emanate da giudici.

Ed ancora oggi il Regno Unito orbita in tale modello ordinamentale.

Il sistema giuridico inglese ha, infatti, un’origine consuetudinaria, il che peraltro spiega perché tutt’oggi il Regno Unito non ha una Costituzione scritta, che non vuol dire che non abbia una Costituzione in senso sostanziale, che è data dallo stratificarsi nel corso del tempo di diversi materiali normativi: infatti, il Regno Unito è una democrazia stabilizzata, cioè una democrazia che ha fatto del costituzionalismo moderno e dei principi su cui esso si fonda un baluardo irrinunciabile.

Ad oggi, però, si sviluppa come un ordinamento a base giurisprudenziale, tanto che si suole utilizzare l’espressione “judge made law” cioè è il giudice che fa la legge dal momento che vale la regola dello “stare decisis”, anche detto “blinding precedent”, per cui il precedente giudiziario risulta vincolante per i giudici di pari grado o di grado inferiore che successivamente giudicano un caso analogo.

Poi chiaramente l’applicazione di tale principio può essere più o meno stringente a seconda degli ordinamenti: ad esempio nel Regno Unito opera sia in senso verticale che orizzontale mentre negli USA solo in linea verticale.

È, però, evidente che per effetto di tutta una serie di fattori, come la globalizzazione, l'abbattimento delle frontiere interne, la tutela dei diritti fondamentali che si fa a livello universale ed i commerci, si sta registrando un avvicinamento tra queste due aree giuridiche tradizionalmente distinte: infatti, nei paesi di Civil law sta emergendo una tecnica di “case law”, con la esaltazione della specificità del caso concreto e la valorizzazione dell’azione della giurisprudenza, mentre, nei paesi di Common law sta acquisendo una crescente rilevanza la funzione della “statutory law”, cioè del diritto di fonte legislativa, specie in ragione dello sviluppo del Welfare State.

Del diritto europeo

• Ad ogni modo, compreso il perché bisogna recuperare le radici romanistiche per comprendere il diritto a noi contemporaneo, bisogna analizzare la seconda parte della denominazione ossia fondamenti romanistici “del diritto europeo”.

Infatti, dopo la riscoperta nel Medioevo, il diritto romano è diventato il tessuto connettivo che ha unificato i diversi ordinamenti europei e per questo l’insegnamento in questione attua uno studio del diritto romano inteso non come semplice “storia antica”, ma come radice comune del diritto europeo moderno.

Resta, però, da capire, quando si parla di Europa a cosa ci si riferisce.

In realtà, le due autrici del manuale hanno pareri discordanti in merito, infatti:

• La professoressa Solidoro: tende a considerare l’Europa non un semplice spazio geografico, né un progetto politico, ma una comunità di cultura, nata dall’eredità romana. Per cui intende l’Europa come koiné culturale e valoriale.
• La professoressa Miceli: tende a far coincidere l’Europa con l’Unione Europea. Si tratta, quindi, di una visione legata alle istituzioni ed ai confini giuridici dell’UE.

Si tratta di due visioni sicuramente condivisibili le quali, però, hanno implicazioni diverse.

Infatti, se assumiamo il punto di vista della professoressa Solidoro, allora l’Europa è nata il 25 dicembre dell’800 d.C. cioè quando nella Basilica di San Pietro, a Roma, Papa Leone III incoronò Carlo Magno, che divenne Imperatore del Sacro Romano Impero.

Questo evento segnò simbolicamente il ritorno di un impero in Occidente, che si ispirava all'antico Impero Romano d'Occidente, ormai caduto nel 476 d.C. dopo la deposizione dell’ultimo imperatore, Romolo Augustolo.

Indubbiamente, infatti, Carlo Magno contribuì a stabilizzare l’Europa dopo secoli di invasioni barbariche ed a promuovere la rinascita culturale e la diffusione dell’educazione.

Secondo, invece, la seconda tesi, l’Europa è quella nata ufficialmente il 1º novembre del 1993, con l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht.

Talvolta i due concetti coincidono e talvolta no. Infatti ci sono molti paesi che non fanno parte dell’UE ma che comunque possono rientrane nel concetto di Europa in senso culturale e valoriale - es. la Svizzera che non è membro dell’UE ma ha comunque radici romanistiche e tradizioni giuridiche tipiche dell’Europa continentale.

È da preferire la prima visione e, dunque, intendere l’Europa in senso culturale e valoriale perché il diritto europeo nasce molto prima dell’Unione Europea e deriva da una tradizione giuridica comune, fondata sul diritto romano e sviluppatasi attraverso lo ius commune e i codici moderni.

Questa tradizione accomuna Stati che non coincidono necessariamente con i confini politici attuali dell’UE.

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Inoltre, far coincidere l’Europa con l’Unione Europea, ha portato alcuni studiosi a cercare un “ritorno al diritto romano” come se fosse un modello da reinstallare nell’ordinamento europeo moderno.

Ma ciò è impossibile perché il diritto romano è una matrice, non un codice ripristinabile.

Difatti, tale insegnamento non auspica un mero ritorno al diritto romano, ma il riconoscimento che il diritto europeo contemporaneo ha radici profonde nel diritto romano, che i metodi e gli istituti posti in essere dai giuristi romani costituiscono ancora oggi la struttura portante del diritto privato e che la tradizione romanistica continua a vivere nella cultura giuridica europea, anche dentro un contesto complesso come quello attuale.

Il manuale “In tema di proprietà: il modello romano della tradizione giuridica”

Il tema centrale affrontato dal manuale è il diritto di proprietà.

Sicuramente qualcuno potrà chiedersi il perché di questa scelta: in realtà il motivo è molto semplice e sta nel fatto che il diritto di proprietà ha accompagnato l’uomo durante tutta la sua evoluzione riuscendo a sopravvivere anche a quelle teorie che ne avevano prospettato l’abolizione, come il marxismo.

Difatti, seppur abbia trovato, inizialmente, terreno fertile in Russia ed in Cina, anche qui, alla