Riassunto esame Istituzioni di Diritto Privato, Prof. Rizzi Antonio, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente

Cap. Xila tutela giurisdizionale dei diritti

Solo in determinati casi si può provvedere all’autotutela, altrimenti ci si deve rivolgere all’autorità giudiziaria; questi casi sono:

• Il diritto di ritenzione (trattenere)
• Difesa del possesso finché l’azione da parte dell’aggressore non è conclusa
• Autodifesa
• Facoltà di recedere il contratto
• Facoltà di opporre l’eccezione di inadempimento
• Facoltà di intimare diffida ad adempiere
• Facoltà di sospendere la prestazione o interrompere il pagamento

Inoltre, il diritto di agire in giudizio, tutelato dall’art. 24 della Cost., è detto azione e chi la esercita è chiamato attore, chi viene chiamato in giudizio è detto convenuto.

Supponendo che tra Tizio e Caio nasca una controversia riguardo alla sussistenza o al modo di essere di un diritto soggettivo, si apre il processo di cognizione, terminato il quale il giudice individua la regola da applicare al preciso caso.

Tale processo ha tre finalità:

• Accertamento dell’esistenza o modo di essere di un rapporto giuridico controverso (sentenza di mero accertamento)
• Emanazione di una condanna (sentenza di condanna). In caso di inosservanza del provvedimento, il condannato deve corrispondere un’adeguata somma di denaro
• Costituzione, modificazione, estinzione di rapporti giuridici (sentenza costitutiva). Modifica della situazione esistente al momento.

A tutela del processo di cognizione si affianca il processo cautelare, che è volto a conservare lo stato di fatto esistente; vengono dunque sequestrati i beni del convenuto per evitare atti di disposizione.

Se oltre questa sentenza non viene comunque rispettato quanto disposto dal giudice, l’attore può instaurare un processo di esecuzione che permette di realizzare coattivamente il comando. Non sempre si riesce a giungere al risultato cui l’attore aveva diritto, solo in alcuni casi si riesce, per esempio:

• Per obbligo di consegna o rilascio di una cosa determinata, se la cosa fosse stata determinata solo nel genere vi sarebbe stato esclusivamente un risarcimento del danno;
• Risarcimento del danno che vi è anche quando un obbligo ha ad oggetto un facere infungibile (recitare alla Scala); se il facere è fungibile si può ottenere che l’azione venga svolta da altri
• Facere di conclusione del contratto. Attraverso la sentenza costitutiva si possono produrre gli stessi effetti del contratto che non era stato concluso.

Anche l’espropriazione forzata è una forma del processo esecutivo, espropriazione che ha inizio con un pignoramento (atto che indica i beni soggettati all’azione di esecuzione). Qui vi è anche una tutela ben precisa nei confronti dei terzi: se hanno agito in buona fede acquistando un bene mobile pignorato (non iscritto), il pignoramento non viene fatto valere. Come anche nei casi di beni immobili e mobili registrati, facendo riferimento alla trascrizione.

Il riesame della lite può essere riproposto ma non all’infinito; quando cessano i termini o si esauriscono i mezzi di impugnativa, si passa in giudicato, dunque, il comando della sentenza non può più essere modificato, non vi possono più essere impugnazioni della sentenza.

La prova dei fatti giuridici

Quando le parti forniscono ricostruzioni contrastanti di una circostanza, il giudice deve decidere tra le due, ovviamente non può farlo a suo piacimento ma deve attenersi alle prove che vengono fornite da entrambe le parti.

Il giudice deve valutare se i mezzi di prova siano:

• Ammissibili
• Rilevanti (se sono fatti che influenzano la decisione della lite)

Successivamente, in sede di sentenza, il giudice valuta la concludenza, ovvero se sono idonei a dimostrare i fatti; la circostanza sarà dunque provata e dovrà motivare la decisione che lo porta a tale convincimento in seguito ai mezzi di prova presentati. Il giudice non può trarre convincimento da fonti non acquisite in giudizio, il suo operato deve essere imparziale.

Per quei fatti dove non sorgono divergenze sulla prospettazione, non necessitano di prove e il giudice può utilizzarli come fondamento della sua decisione. Sarà il convenuto che avrà l’onere di prendere posizione sui fatti.

Qualora manchino le prove sufficienti, siano contraddittorie, viene applicata la regola dell’onere della prova. Il giudice accoglie la versione della parte su cui non grava l’onere della prova; la parte su cui grava l’onere della prova dovrà fornire la dimostrazione necessaria. Questa regola è applicabile solamente quando il fatto contestato sia sfornito di prove sufficienti, quindi il carattere residuale della regola.

Su chi grava l’onere della prova?

Solitamente ricade su chi invoca il fatto per sostenere la sua tesi: se la “buona fede è presunta”, chi ne contesta la buona fede ha l’onere di provare la mala fede poiché la buona fede è presunta (art. 1147 cc).

Altrimenti è l’interprete che determina su chi deve ricadere l’onere probatorio.

Si fa ricorso al principio della vicinanza della prova. Si fa gravare l’onere sulla parte che più agevolmente riesce ad assolverlo.

Dunque, l’onere della prova risulterebbe essere il “rischio per la mancata prova di un fatto incerto nel giudizio”. Se non si riesce a dare prova, la domanda viene respinta.

I mezzi di prova possono essere differenti: documento scritto, fotografia, registrazione… Le prove possono dunque essere tipiche se sono prove espressamente indicate dal legislatore (presenti nel cc), altrimenti atipiche. Non sono fonti di prova gli elementi acquisiti con modalità che ledono le libertà fondamentali.

Il giudice valuterà i mezzi di prova secondo il suo prudente apprezzamento: “principio del libero apprezzamento della prova”, purché vi sia l’obbligo di motivazione.

Spesso è il legislatore che deroga a tale principio disponendo che le prove sono “prove legali”, per cui la loro rilevanza è già stabilita dalla legge. Il giudice non ha discrezionalità a valutarle (fanno piena prova della provenienza di un documento da un pubblico ufficiale) e per tale motivo si dice che il giudice è vincolato.

I mezzi di prova li distinguiamo in due grandi famiglie:

Prove precostituite

Sono le prove documentali che esistono già prima del giudizio.

Un documento è qualsiasi cosa in grado di rappresentare un fatto per consentire la presa di coscienza a distanza di tempo. Di fondamentale importanza sono:

• L’atto pubblico viene redatto da un notaio o un pubblico ufficiale idoneo (rogiti notarili, verbali d’udienza, attestazioni di uffici pubblici, certificati medici…) e fa piena prova (impedisce al giudice alternative, dubbi o controprove) della provenienza del documento da un pubblico ufficiale e delle dichiarazioni che le parti hanno rilasciato in presenza del pubblico ufficiale.
  Non fa prova della veridicità delle dichiarazioni, ma solo che sono state effettuate, e non fa neanche prova della fondatezza di giudizi del pubblico ufficiale.
  Per contrastare la piena prova è necessaria una querela di falso che accerta che un documento risulti essere oggettivamente falso.
• La scrittura privata, documento sottoscritto da un privato: risulta quindi fondamentale la sottoscrizione autografa di chi si assume la responsabilità della paternità dell’atto. Non ha la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico, è una prova solo contro chi ha sottoscritto, non anche a suo favore. Ovviamente il firmatario deve riconoscere come sua la sottoscrizione; se autenticata da un notaio o un pubblico ufficiale, diventa una sottoscrizione legalmente riconosciuta che prende il nome di scrittura privata autenticata.
  Se il firmatario nega la sottoscrizione di una scrittura non autenticata, chi decide di avvalersi di ciò deve fornire la prova della provenienza attraverso il procedimento di verificazione. Se è riconosciuta o autenticata, la scrittura privata fa piena prova della provenienza.
  Può accadere che le parti si accordino a danno del terzo, apponendo una data fittizia anteriore all’atto, la retrodatazione; per evitare ciò, i terzi devono considerare come data:
  • La data dell’autenticazione
  • La data della registrazione
  Tra le altre scritture private abbiamo: il telegramma che ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata ma solo se l’originale viene consegnato all’ufficio e sottoscritto dal mittente, oppure se è il mittente stesso che lo consegna anche senza sottoscrizione; le carte e i registri domestici; libri e scritture contabili delle imprese…

Altre prove precostituite sono le fotografie, riproduzioni informatiche, cinematografiche e formano piena prova dei fatti se la parte contro cui sono prodotte non ne disconosce la conformità indicando gli elementi di non corrispondenza. Rientrano anche le e-mail, copie fotografiche che hanno la stessa efficacia di quelle originali se autenticate da un pubblico ufficiale; fax conformi all’originale se colui contro cui sono prodotti non contesta; documenti informatici con firma elettronica (è una scrittura privata autenticata), documenti con firma elettronica avanzata (connessa al firmatario, creata con dati per la creazione di una firma elettronica e collegata ai dati sottoscritti), firma elettronica qualificata, firma digitale (chiavi crittografate private e pubbliche).

Prove costituendi

Come la prova testimoniale che si forma nel corso del giudizio. La prova testimoniale è una narrazione solitamente orale di una persona che non è parte in causa e bisogna prestare giuramento prima di effettuare una testimonianza orale, inoltre può avere per oggetto solamente fatti obiettivi. Spesso vi può essere anche una testimonianza scritta.

Quando non è ammessa?

1. Quando invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto con un valore > 2,58€;
2. Se intende dimostrare che anteriormente o contemporaneamente alla stipula dell’accordo sono stati stipulati altri patti che non risultano nel documento;
3. Quando si vuole provare un contratto che deve essere stipulato in “forma scritta ad substantiam” oppure “forma scritta ad probationem”.

Deve essere ammessa:

1. Quando vi sia un principio di prova scritta;
2. Quando la parte si è trovata nell’impossibilità di procurarsi una prova scritta;
3. Quando il giudice ritiene che siano state effettuate delle aggiunte o modifiche verbali al contenuto del documento.

Forma ad substantiam e forma ad probationem: se la forma scritta è richiesta “ad substantiam”, costituisce un elemento essenziale del contratto e se il requisito non è rispettato, l’atto è nullo (una vendita immobiliare verbale). Per provare la stipulazione del contratto in forma ad substantiam, si può presentare in giudizio il documento stesso.

Qualora fosse andato perduto il documento senza colpa della parte, si può ammettere qualsiasi tipo di prova che dimostri:

• L’esistenza del documento;
• La perdita incolpevole di esso;
• Il contenuto.

Vi è quindi l’onere di custodire il documento altrimenti si deve concludere che l’atto non è mai stato formato.

Per la forma “ad probationem” (viene richiesta tale forma solo per fini probatori), se non si rispetta la forma vi sarà il divieto della prova testimoniale e presuntiva ma non la nullità dell’atto.

Presunzioni

Ogni argomento attraverso cui si giunge a considerare un’altra circostanza che non ha una prova diretta (se decorre un certo tempo per pretendere il pagamento di un debito, viene considerata un’altra circostanza: che il debito sia stato pagato o si sia estinto).

Le presunzioni possono essere:

• Legali, quando è la legge che attribuisce ad un fatto il valore di prova nei confronti di un altro fatto che viene presunto, es. “chi ha il possesso di una cosa è in buona fede”:
  • Assolute: se non ammettono prova contraria
  • Relative: se viene ammessa la prova contraria con qualsiasi mezzo
• Semplici, quando le presunzioni sono affidate all’apprezzamento del giudice.
  Da ciò, tra un fatto noto e uno fatto ignoto non vi deve per forza essere un legame di assoluta necessità causale se il fatto da provare si può desumere da quello noto.
  Il giudice potrebbe basare il suo giudizio anche solo su presunzioni semplici.
  Inoltre, se la legge esclude la prova per testimoni non si potrà far riferimento alle presunzioni semplici.

La confessione

Dichiarazione di fatti a sé sfavorevoli che una parte fa e non è un negozio giuridico, pur trattandosi di una dichiarazione, bensì di una dichiarazione di scienza.

La confessione può essere di due tipi:

1. Giudiziale: se viene posta durante il giudizio e costituisce “piena prova”, dunque il giudice deve considerarla come vera, anche se il confessante dovesse ritirare la confessione. Può essere spontanea o mediante interrogatorio formale.
2. Stragiudiziale: viene resa fuori dal giudizio. Se posta nei confronti di un terzo non costituisce “piena prova”, inoltre, la confessione stragiudiziale è necessario dimostrarla ma non per testimoni se verte su un oggetto per cui la prova per testimoni non era ammessa (vedi prove costituendi e quando non è ammessa).

In generale, la confessione può essere revocata solamente se avvenuta per errore di fatto o in seguito a violenza.

Se si riconoscono fatti a sé sfavorevoli ma si aggiungono circostanze che tendono a invalidare l’efficacia del fatto confessato si dice che la confessione è qualificata (ammetto la conclusione di un contratto ma era simulato, oppure ho ricevuto i 100€ ma li ho già restituiti). Se l’altra parte non contesta la verità di tale confessione, quest’ultima fa “piena prova”; se viene contestata, spetta al giudice valutarne l’efficacia probatoria.

Si differenzia dalla dichiarazione confessoria, la dichiarazione ricognitiva volta ad affermare diritti o rapporti giuridici (dichiaro di essere debitore per una determinata somma).

Giuramento

Può essere di due tipi:

• Decisorio: riguarda circostanze che hanno valore decisorio; l’esito del giuramento, quindi, preclude ogni possibile accertamento a riguardo e fa “piena prova” delle circostanze che ne formano oggetto. L’efficacia del giuramento decisorio è la più intensa possibile poiché il giudice, dopo il giuramento, non può fare altro che dichiarare vittoriosa la parte che ha giurato e ha posto in una situazione di soccombenza l’altra, senza possibilità di provare il contrario.
  Può essere deferito solo da una parte che chiede al giudice di invitare la controparte a giurare che il fatto si è davvero verificato secondo quanto dichiarato. L’affermazione potrebbe essere falsa pur essendo stata posta sotto giuramento, dunque, la parte a cui viene deferito il giuramento suppletorio o abbandona la sua tesi, oppure dichiara il falso con le relative conseguenze, anche penali con relativo risarcimento dei danni. In questo caso si può procedere con la denuncia.
  Se il fatto è comune ad entrambe le parti, anche la parte che è stata deferita può rivolgere la richiesta di giuramento all’altra.
  Alla parte che si rifiuta di giurare, o non si presenta all’udienza, non può più essere considerata vera la versione dei fatti senza possibilità di qualsiasi altra prova.
  Se presta giuramento, il giudice deve considerare vera la sua affermazione e decidere di conseguenza.
  Quando non è ammesso il giuramento?
  • Quando si tratta di diritti indisponibili
  • Fatti illeciti
  • Quando si tratta di atto per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam
  • Negare un fatto che risulta, da atto pubblico, essere avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale
• Suppletorio: può essere deferito d’ufficio, quindi su decisione dello stesso giudice che, di fronte a delle prove, proposte da chi aveva l’onere della prova, abbastanza rilevanti ma non definitivamente persuasive, offre la possibilità di perfezionare la prova con il giuramento che i fatti affermati sono veri.

Cap. XVII-XVIII rapporto obbligatorio ed elementi del rapporto obbligatorio

Obbligazione (Libro IV artt. 1173 e ss): si fa riferimento al rapporto tra due soggetti, un debitore (soggetto passivo) e un creditore (soggetto attivo) e il primo è tenuto nei confronti del secondo a una determinata prestazione.

Le posizioni sono dunque due: una attiva e una passiva, di credito e di debito. Quindi, al debitore fa capo “un’obbligazione” mentre al creditore un “diritto di credito”.

È ovviamente necessaria la cooperazione del debitore, per questo motivo il diritto del creditore è relativo, si può far valere nei confronti del debitore ed è relazionato a quest’ultimo.

Diritto di credito da non confondere con i diritti reali, il primo è un diritto nei confronti di un soggetto, non è erga omnes e quando ci si riferisce a una prestazione dovuta dal debitore che consiste nel consentire al creditore di trarne le utilità da un bene, le differenze con l’altro diritto risiedono nel fatto che:

1. Il potere del creditore è mediato (il godimento del bene è garantito dalla condotta del debitore)
2. È un potere relativo poiché si può esercitare nei confronti del solo debitore.

Se il debitore non esegue la prestazione, il creditore può agire nei