Diritto degli emittenti e degli intermediari finanziari

Diritto bancario e finanziario

Capitolo 1: Fonti normative

La funzione normativa nell’ordinamento del credito

La norma giuridica, secondo la sua definizione tradizionale, serve per esprimere il diritto, che funge da principio organizzatore delle interazioni umane all'interno di una struttura legale. Queste norme sono fondamentali per la coesione sociale e la relazionalità tra le persone in una società civile.

La norma giuridica si basa su due componenti principali: il precetto e la sanzione, e ha il compito principale di definire i criteri guida per il comportamento umano, permettendo agli individui di convivere pacificamente in società. La sua autorità deriva dallo Stato che richiede che le persone giuridicamente riconosciute si attengano a questi criteri.

Tuttavia, tale autorità non compromette la libertà individuale a meno che non vi siano omissioni o violazioni delle norme, che sono poi soggette a misure correttive o punitive per ripristinare l'ordine.

Le norme non sono solo formali o teoriche, ma sono strettamente legate alla realtà e agli eventi considerati dal legislatore. In questo senso, la legge si connette con la storia, poiché gli eventi passati informano e danno forma al contesto legale corrente.

La norma giuridica è intesa come l'espressione vocale del diritto, fungendo da principio ordinatore nei rapporti interpersonali e servendo da fondamento per la coesione sociale tra membri di una comunità civile. Le regole giuridiche, costituite da precetti e sanzioni, stabiliscono linee guida per l'interazione umana in società, permettendo la coesistenza.

Lo Stato conferisce a queste regole una forza imperativa, esigendo conformità da chi possiede personalità giuridica e preservando la libertà individuale, a meno che non si verifichino infrazioni, che attivano meccanismi correttivi. Al di là dei formalismi, le norme sono legate alla realtà concreta e agli eventi che la legislazione considera, essendo influenzate dalla storia del diritto stesso.

La dottrina italiana riconosce l'esistenza di plurali ordinamenti giuridici autonomi all'interno di uno Stato, in contrasto con la "dottrina pura del diritto" kelseniana, che vede il diritto esclusivamente come creazione legislativa senza influenze esterne.

La concezione giuridica prevalente in Italia cerca di superare il modello kelseniano piramidale del diritto, aprendo alla possibilità che le norme siano influenzate da fattori esterni e interazioni con la realtà. Santi Romano promuove l'idea che diritto e istituzione siano interconnessi, con il legislatore che considera la relazione tra la norma e i soggetti a cui essa si applica.

Di conseguenza, la norma giuridica si integra nell'ordinamento giuridico complessivo, diventando un criterio per regolare comportamenti e pratiche.

All'interno del dibattito sulla natura del diritto e sull'organizzazione giuridica, si inserisce la nozione di "ordinamento sezionale del credito", che si basa sull'idea del pluralismo degli ordinamenti giuridici proposta da Santi Romano. Questa concezione è stata usata dalla dottrina italiana per decenni per legittimare l'autorità normativa delle istituzioni di vertice, in particolare nel settore bancario, enfatizzando l'importanza dello Stato nell'economia e delineando una struttura organizzativa "di vertice" nel campo del credito, finalizzata a una pianificazione amministrativa di settore.

I cambiamenti nel mercato, iniziati negli ultimi decenni del secolo scorso, hanno alterato la direzione e i contenuti della normativa bancaria. In particolare, il processo di globalizzazione ha subito un rallentamento che ha avuto impatti significativi, come evidenziato dal riferimento alla concezione di un "nuovo ius publicum", un dominio senza confini definiti, ma centrato sull'egemonia di un modello di produzione basato 1 sugli scambi commerciali.

Questo ridimensionamento della globalizzazione, accentuato da eventi geopolitici come il conflitto russo-ucraino, ha messo in dubbio il "sistema mondo" che ha sostenuto le aspettative di crescita economica di molti paesi. Critiche come quelle di Stiglitz sulla globalizzazione stanno riacquistando importanza, evidenziando che la normativa bancaria dovrà confrontarsi con nuove sfide globali come il cambiamento climatico, le pandemie, la povertà e le migrazioni.

Di fronte a queste sfide globali, rimane il convincimento che sia necessaria una risposta coordinata a livello internazionale. Pertanto, sottolinea la necessità di mantenere efficaci le istituzioni multilaterali e di rafforzare la cooperazione internazionale per affrontare questi problemi complessi.

Nel panorama attuale, la normativa dell'industria finanziaria europea è chiamata a trovare nuove strade per stabilire una governance economica che rafforzi la fiducia nel futuro dell'Unione Europea e favorisca una maggiore integrazione tra gli Stati membri. Questo include il completamento di riforme cruciali come l'Unione Bancaria Europea (UBE), ancora non pienamente realizzata, e l'Unione dei Mercati dei Capitali, oltre a fare progressi verso una unione fiscale più concreta, come sottolineato dal Governatore della Banca d'Italia.

È possibile che si vada verso una revisione delle regole esistenti per trovare soluzioni efficaci e condivise che considerino le interdipendenze tra il settore bancario e gli altri settori del mercato finanziario. La funzione delle regole è quella di garantire la stabilità dell'ordinamento del credito e il rispetto dei principi generali che regolano l'attività degli intermediari finanziari.

Principi come la pubblicità, la trasparenza e la proporzionalità sono fondamentali, ma è la ragionevolezza a stabilire il limite entro il quale il potere disciplinare del legislatore si può esprimere. Questo principio influisce positivamente sulle modalità con cui gli operatori del mercato finanziario esercitano il loro giudizio valutativo e decisionale.

Le fonti di normazione primaria: in generale

L'ascesa della logica di mercato richiede un'analisi attenta dei precetti legali che ne sono alla base, sottolineando l'importanza dell'esegesi normativa che valuta come le leggi influenzino e a volte modulino l'evoluzione dei processi di mercato. Questa analisi non deve limitarsi alla sola comprensione e interpretazione delle norme, ma deve anche avere un'intenzione propositiva che guida il legislatore nel compito di trovare nuovi approcci normativi che allineino le innovazioni con la storia e la cultura giuridica esistente.

Nel settore bancario e finanziario, la gerarchia delle fonti normative rispecchia il modello tradizionale del nostro sistema giuridico, configurando un "ordine delle fonti". Tale ordine include normative statali, come la Costituzione e le leggi ordinarie, regolamenti regionali e disposizioni emanate da autorità amministrative con potere disciplinare, come la Banca d'Italia, la Consob, l'Ivass e l'Antitrust, in base al loro ruolo istituzionale riconosciuto.

A queste si affianca la legislazione europea, regolamenti e direttive, emessa dalle istituzioni dell'Unione Europea, la quale riguarda temi delineati nei trattati istitutivi della Comunità Europea, come la concorrenza e la libera circolazione, e comprende anche le questioni che hanno esteso il corpus normativo nel tempo.

Con l'adesione all'Unione Europea, l'Italia ha riconosciuto la validità di questo apparato normativo e ha accettato, conformemente all'articolo 11 della Costituzione, una limitazione della propria sovranità in favore dell'ordine giuridico comunitario.

Il quadro normativo del sistema finanziario è 2 strettamente legato alle specificità e alla complessità della materia regolamentata. Da una parte, le leggi fondamentali come l'articolo 41 e l'articolo 47 della Costituzione italiana, insieme al complesso delle norme codificate, forniscono le basi per i soggetti operanti nel settore finanziario e le loro attività.

Dall'altra, è necessario che vi siano norme speciali che rispondano alle particolari necessità delle strutture finanziarie e delle varie tipologie di transazioni che emergono dai continui cambiamenti dell'economia e della società, incluse le nuove prassi commerciali a livello nazionale e internazionale.

Questo implica l'esigenza che la normativa sia dinamica e flessibile, in grado di adattarsi e di non rimanere confinata in modelli statici che sarebbero incoerenti e inadeguati di fronte a una materia intrinsecamente mutevole.

In questo contesto, l'ordinamento finanziario vede la presenza di numerose leggi speciali, e si avverte quindi la necessità di unificare la regolamentazione di settore attraverso l'emanazione di testi unici che raccolgano e coordinino le diverse disposizioni. Vi è una tendenza a privilegiare fonti di normazione secondaria rispetto alle fonti primarie, una realtà che riflette il bisogno di una maggiore flessibilità normativa necessaria sia per definire i rapporti tra i vari soggetti operanti nell'ordinamento finanziario sia per permettere un rapido adattamento delle strutture e delle funzioni alla mutevole realtà economica.

Da fine anni '70 del XX secolo, il diritto dell'Unione Europea ha svolto un ruolo fondamentale nella regolazione del settore bancario e finanziario, influenzando la definizione e i contenuti di tali rapporti nel quadro del processo di integrazione economica europea. Questo è stato possibile grazie alle numerose direttive adottate inizialmente dalla Comunità Europea e successivamente dall'Unione Europea.

L'evoluzione delle tecniche normative europee non solo ha arricchito il corpus disciplinare nazionale, ma ha anche influenzato il modo in cui gli interventi regolatori vengono attuati dalle autorità nazionali competenti nel settore finanziario. Tale impatto è evidente nel sistema delle fonti normative, che si sta aprendo sempre di più al recepimento di stimoli derivanti dalla realtà economica e sociale.

Questo comporta una crescente permeabilità del diritto nazionale alle dinamiche e alle esigenze del contesto europeo e internazionale, richiedendo un costante aggiornamento e adeguamento per riflettere e integrare gli sviluppi economici e sociali correnti.

Principi costituzionali

La regolamentazione del settore finanziario e bancario trova le sue radici in specifiche disposizioni della Costituzione italiana, in particolare nell'articolo 41, che riguarda l'iniziativa economica privata, e nell'articolo 47, che si occupa della tutela del risparmio. L'articolo 47 riconosce l'importanza della raccolta del risparmio e dell'erogazione del credito come componenti fondamentali dell'attività bancaria, mentre l'articolo 41 stabilisce che l'iniziativa economica privata deve svolgersi in armonia con l'utilità sociale e che la legge può definire programmi e controlli per indirizzare l'attività economica verso fini sociali.

La dottrina ha analizzato approfonditamente queste norme, concludendo che, sebbene l'iniziativa economica privata, inclusa quella bancaria, goda delle stesse garanzie costituzionali di qualsiasi altra attività economica, è sottoposta a programmi e controlli legislativi che assicurano il suo allineamento con gli obiettivi sociali. In questo contesto, si riconosce la possibilità di una direzionalità normativa che equilibra la libertà di iniziativa con la necessità di controllo in funzione dell'utilità sociale.

Le leggi e i regolamenti successivi, come la legge delega del 1985 e il d.p.r. n. 350 s.a., hanno ulteriormente delineato il quadro regolatorio, ma la dottrina considera che non dovrebbero esserci gerarchie rigide tra gli interessi privati e quelli generali. Invece, dovrebbe prevalere un approccio bilanciato che valuti l'utilità sociale in maniera concreta, mettendo in luce l'importanza di una regolamentazione flessibile e dinamica capace di adattarsi alle mutevoli esigenze dell'economia e della società.

L'articolo 47 della Costituzione italiana, strettamente connesso all'articolo 41 già discusso, stabilisce che la Repubblica ha il dovere di tutelare il risparmio in tutte le sue forme e di disciplinare, coordinare e controllare l'esercizio del credito. Prevede inoltre un sostegno alla possibilità per il risparmio popolare di accedere alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice, e all'investimento azionario in grandi complessi produttivi del paese.

La disposizione dell'articolo 47 è stata interpretata come l'espressione di un interesse pubblico verso una regolamentazione unitaria del settore bancario e finanziario, evidenziando un legame tra i principi ivi contenuti e quelli della disciplina bancaria speciale. Questo legame, riconosciuto dai primi commentatori, è interpretato come una conferma dell'intento del legislatore costituzionale di assegnare alla Repubblica il compito di regolare il settore bancario in maniera comprensiva.

Alcuni studiosi hanno visto nella relazione tra l'articolo 47 e l'articolo 41 una specificazione della norma in questione, che permette l'adozione di tecniche di intervento amministrativo adatte alla realtà economica e finanziaria. Questo approccio sottolinea l'importanza di leggere queste disposizioni in modo unitario, evitando interpretazioni che possano metterle in contrapposizione o che limitino l'articolo 47 a una mera valutazione macroeconomica dei fenomeni del risparmio e del credito.

Da questa interpretazione emerge che l'attività bancaria, pur avendo un carattere imprenditoriale, è considerata compatibile con un sistema di controlli pubblicistici. Ciò dimostra che l'uso degli strumenti di vigilanza sulle istituzioni creditizie è pienamente conciliabile con l'obiettivo di tutela del risparmio.

Questo equilibrio tra libertà d'impresa e controllo pubblico riflette la visione della Costituzione di una finanza al servizio dell'interesse collettivo, garantendo al contempo la stabilità e la trasparenza del settore bancario e finanziario.

Prima dell'introduzione dell'Unione Monetaria Europea, l'articolo 47 della Costituzione italiana era considerato il fondamento giuridico dei poteri della banca centrale, partendo dal presupposto che la moneta rientra nell'ambito disciplinare della norma costituzionale suddetta. La riflessione sull'interazione tra credito e risparmio, e più ampiamente sul loro rapporto con la moneta, portò alla conclusione che difendere il valore della liquidità, rappresentata dal rapporto risparmio/credito, è uno dei compiti della Repubblica.

Questa interpretazione si allontanava da un'analisi strettamente formale per abbracciare una prospettiva più ampia, relativa alla costituzione materiale del rapporto monetario. Tuttavia, con l'avvento dell'euro e la cessione della sovranità monetaria agli organi dell'Unione Europea, la possibilità di legare direttamente al disposto dell'articolo 47 la gestione delle questioni monetarie si è attenuata.

Nonostante ciò, rimane fondamentale l'analisi degli aspetti giuridici che governano l'interazione tra le funzioni creditizia, monetaria e valutaria, considerando l'unitarietà del fenomeno "moneta-credito".

La Corte costituzionale, fin dal 1958, ha riconosciuto l'importanza pubblica della funzione creditizia in quanto influisce significativamente sul mercato monetario, 4 sottolineando così il legame intrinseco tra la circolazione creditizia e la stabilità economica del paese. Questo legame sottolinea l'importanza di un approccio integrato coerente nella regolamentazione del settore bancario e finanziario, assicurando che la vigilanza sugli enti creditizi e la tutela del risparmio procedano di pari passo con gli obiettivi più ampi di stabilità e prosperità economica.

Interventi di legislazione speciale ed emanazione dei testi unici

Per rispondere alla necessità di adeguare la regolazione alla nuova realtà socio-economica emersa negli ultimi decenni del XX secolo, il sistema legislativo italiano ha generato una serie di leggi speciali. Queste leggi sono state create sia per disciplinare nuove e complesse fattispecie sia per dotare il paese di strumenti tecnico-giuridici adeguati a confrontarsi con gli standard internazionali in materia.

Questo processo di "decodificazione", come è stato definito già alla fine degli anni '70 da eminenti esponenti della dottrina, ha portato a una riconsiderazione dei complessi sistemi di norme che integrano leggi di settore specifico o che servono gli interessi di particolari gruppi economici e sociali.

Di fronte a questa situazione, si è manifestata la necessità di sistemare le leggi speciali, che erano state introdotte per affrontare urgenze episodiche o per promuovere interessi di specifici gruppi, in un quadro coerente. Questa tendenza verso una sistematizzazione complessiva delle disposizioni vigenti ha condotto all'elaborazione di testi unici.

Specificamente, nei primi anni '90, è emersa con forza la necessità di predisporre codici legislativi capaci di raccogliere e coordinare la normativa esistente in maniera unificata, superando la frammentazione che aveva caratterizzato la disciplina del settore fino a quel momento. L'intento di questa operazione normativa era quello di contrastare gli effetti negativi derivanti dalla proliferazione di leggi speciali, un fenomeno particolarmente sentito negli ultimi decenni del XX secolo, mirando a una maggiore chiarezza e coerenza nell'ordinamento giuridico in materia finanziaria e bancaria.

L'emanazione del Testo unico bancario

L'emanazione del Testo Unico Bancario (D.Lgs. n. 385/1993)