Appunti di Diritto pubblico

DIRITTO PUBBLICO – prof. Gorlani

INTRODUZIONE

Un ordinamento giuridico è qualsiasi organizzazione sociale e un’organizzazione per essere tale ha bisogno

di regole che ne disciplinino la vita e l’attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata

organizzazione.

Le regole giuridiche regolano i rapporti tra soggetti di una organizzazione sociale, definiscono i confini dei

rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori a essi comuni, mentre le regole etiche/religiose sono

volti a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima.

Le regole non giuridiche impongono doveri, quelle giuridiche doveri, tutelano i diritti dei consociato.

Il diritto oggettivo è quando si è in presenza di norme giuridiche che si instaura un rapporto tra due o più

soggetti. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di svantaggio (diritto

soggettivo) mentre in capo ad altri determinano il sorgere di doveri o obblighi.

Noi parleremo di diritto dello stato dunque dell’ordinamento di una comunità caratterizzata dalla politicità

che aspira a stabilire regole per tutte le organizzazioni giuridiche.

L’ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati

dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo

criteri sistematici. Le norme sono il prodotto di fatti normativi.

Ogni ordinamento è un sistema, ovvero l’ordinamento presume sé stesso come unitario, coerente e

completo.

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così attribuendo a far sì che lo

divenga effettivamente. Oltre all’interpretazione letterale, si ha interpretazione logico-sistematica che

guarda alla connessione fra loro non soltanto degli enunciati e delle preposizioni normative che da quel testo

si possono trarre, ma anche a come si inseriscono in contesto considerato quale sistema.

In base all’ordinamento giuridico vi è un progetto costituente che si può ritrovare in atti costitutivi, statuti,

tavole di fondazione e altri documenti ed è la costituzione.

Essa può essere scritta o non scritta. Se è scritta, può essere rigida ovvero si può modificare solo con

procedimento di revisione aggravato e flessibile ovvero che può essere modificata con legge ordinaria.

La costituzione può essere breve (come quella americana) o lunghe.

La costituzione deve contenere gli aspetti organizzativi dello stato (Parlamento, Governo, Magistratura) e

aspetti non fondamentali come principi e valori fondamentali che l’ordinamento persegue.

Ci sono ordinamenti statale che non hanno costituzioni scritte, ma hanno una serie di norme che

costituiscono l’ordinamento costituzionale che è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte,

che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l’identità

dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Elementi generali:

- La costituzione è un documento scritto che non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo

dell’ordinamento;

- La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che, per quanti rilevanti, difficilmente

potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento. Perciò vi sono norme

formalmente costituzionali la cui eventuali abrogazione o modifica, non eliminerebbe alcun pilastro

dell’ordine costituzionale

- La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

I normativisti tendono a identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale, gli

istituzionali con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale. 1

Secondo i normativismi, la costituzione coincide con il contenuto del documento costituzionale, posto al

vertice del sistema delle fonti del diritto, in base alla quale, si costruisce l’intero ordinamento.

Limitiamoci a distinguere fra costituzione (la prima è entrata in vigore il 1^ gennaio 1948) e l’ordinamento

costituzionale che è il complesso dei principi e delle norme costituzionali legati insieme da un progetto

costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva.

Il diritto pubblico si occupa di tutto ciò che è pubblico e delle regole che disciplinano ciò che è pubblico

all’interno dell’ordinamento giuridico. Esso regola i comportamenti tra pubblici poteri e i rapporti tra privati

e pubblici poteri, di come sono organizzati i pubblici poteri del nostro ordinamento, qual è la disciplina delle

libertà fondamentali che ciascuno di noi ha nei confronti dei pubblici poteri, dei rapporti internazionali

dell’Italia con gli altri paesi e poi dell’articolazione dei nostri pubblici poteri su più livelli territoriali.

Per diritto si intende l’insieme di norme decodificate e chiare che la società (comunità di persone) mette per

poter vivere in modo pacifico. Ordinamento per far rispettare le sue regole si dota di strumenti per obbligare

le persone a rispettarle (sanzioni amministrative, penale...).

Per pubblico si intende che l’ordinamento riguarda l’interesse pubblico tutelato.

CHE COSA E’ LA COSTITUZIONE ITALIANA?

La costituzione è la carta fondamentale di un ordinamento che contiene i principi fondamentali che una

comunità ha posta a base della sua convivenza e organizzazione del territorio.

Essa è l’atto fondamentali per capire come è organizzato lo Stato e il rapporto tra cittadini e pubblici poteri.

E’ fonte suprema dell’ordinamento alla luce delle quale reputiamo legittimo o meno tutte le altre norme e

fonti del diritto e anche tutti gli atti e comportamento degli organi politici.

La costituzione italiana entra in vigore il 1/01/1948 e nasce come reazione all’esperienza nazi-fascista.

Il 2/06/1946 l’Italia diventa una repubblica in seguito a un referendum.

L’assemblea costituente ha avuto il compito di produrla. La nostra costituzione è rigida perché può essere

modificata solo con un procedimento aggravato.

Essa è apolitica in quanto tutti ci si devono riconoscere indipendentemente dalla politica.

La costituzione italiana ha 139 articoli ed è vista come costituzione lunga perché ha una serie di disposizioni

dettagliate su molti aspetti:

- Preambolo che comprende articoli da 1 a 12 e sono inderogabili;

- Prima parte che contiene “diritti e doveri dei cittadini” e contiene la parte valoriale e si suddivide

ulteriormente: 13-28 rapporti civili, 29-34 rapporti etico sociali (famiglia, salute, istruzione), 35-47

rapporti economici, 48-54 rapporti politici;

- Seconda parte dedicata all’ordinamento della Repubblica suddivisa in 6 titoli: 55-82 Parlamento, 83-

91 il presidente della Repubblica, 92-100 il Governo, 101-113 la Magistratura, 114-133 regioni,

province e comuni, 134-139 garanzie costituzionali

La costituzione si basa sul principio della separazione dei poteri: legislativo (Parlamento), esecutivo (governo)

e che richiama il principio della separazione dei poteri che Montesquieu aveva ipotizzato nel teorizzale quale

avrebbe dovuto essere l’organizzazione dello stato moderno.

CAPITOLO 2: LO STATO

Lo Stato nasce affermando la propria autonomia nei confronti del papato e dell’Impero affermando la propria

supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno.

Lo stato moderno è caratterizzato da politicità e sovranità. 2

La politicità indica che l’ordinamento statale si cura di tutti gli interessi generali che riguardano una

determinata collettività stanziata su un determinato territorio.

La sovranità è la supremazia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza

rispetto a poteri esterni. Lo Stato può definirsi sovrano se riesce a conseguire il monopolio della forza: se è

in grado di agire tendenzialmente senza resistere al proprio interno e senza interferenze dall’estero.

Si può parlare di stato quando una popolazione, sottomettendosi a un potere politico, dà vita a un

ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diventa popolo,

ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza, vale a dire una

tendenziale eguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano cui si assoggettano.

I tre elementi dello stato sono:

• Un popolo che è fonte di legittimazione di ogni potere statale ed è il titolare dei poteri sovrani

• Un territorio

• Un governo/sovranità

L’esercizio del potere sovrano incontra dei limiti:

- Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dei processi di globalizzazione

che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni sia sulla

circolazione dei capitali e delle risorse prodotte nel proprio territorio;

- Limiti giuridici derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale che mira ad assicurare la

coesistenza tra stati ma considera fra i propri soggetti, oltre agli stati e alle organizzazioni

internazionali, anche i popoli e i singoli individui, da proteggere in nome dei diritti umani.

FORMA DI STATO

La “forma di stato” riguarda il modo in cui si atteggia il rapporto tra cittadini e potere politico, vale a dire il

rapporto tra governanti e governati (potere pubblico e libertà).

Esse cambiano da stato a stato, ma anche da epoca a epoca storica.

Per forma di stato si indica il grado di libertà che un ordinamento riconosce ai suoi cittadini e il grado di

partecipazione dei cittadini alle decisioni pubbliche (processo decisionali pubblici).

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale, alla fine del Medioevo si instaura lo stato assoluto o

monarchia assoluta caratterizzata dal fatto che il potere pubblico è concentrato in un sovrano/monarca

assoluto a cui viene riconosciuto il potere di decidere in modo autonomo le leggi e le sorti della popolazione

che amministra. Con Assoluto (ab solutum) si indica che il monarca è sciolto dal vincolo della legge, la crea

ma ne è al di sopra.

I cittadini sono sudditi e la loro libertà è pari a nulla, non c’è garanzia della libertà e la partecipazione alle

decisioni è nulla in quanto queste vengono scelte dal monarca.

I sudditi sono divisi in classi sociali e all’aristocrazia è riconosciuta una condizione particolare.

L’evoluzione di tale monarchia accadde nel secondo dell’Illuminismo (1700) e si instaura l’assolutismo

illuminato/stato di polizia.

Il potere sovrano rimane assoluto, ma i suoi scopi non sono autoreferenziali, ovvero obbiettivi del sovrano

sono benessere e pace sociale della collettività che amministra.

Rimane potere assoluto, ma deve garantire dei diritti alla popolazione.

In termini di libertà e partecipazione è ancora nulla, ma il potere è in funzione delle parti amministrate.

Alla fine del 1700 si instaura la monarchia costituzionale che indica che il potere è nelle mani del monarca

ma vi è anche una costituzione.

La costituzione è un accordo/contratto sociale tra sovrano e il suo popolo in termini di garanzia di

determinate libertà fondamentali (che vengono garantite da regole codificate). 3

In questo caso il sovrano non può calpestare le libertà fondamentali del popolo.

E’ una garanzia reciproca: il potere del sovrano è fondato sulla costituzione e non sulla presa della forza e i

cittadini vedono riconosciute le libertà fondamentali.

Questa forma porta alla nascita dei primi Parlamenti, ovvero organi che si contrappongono al sovrano per

condividere le decisioni pubbliche e che rappresenta la popolazione (dove per popolazione si intende la

borghesia e aristocrazia).

Il Parlamento, nominato dalla popolazione, rivendica e ottiene nella costituzione il potere di fare leggi (potere

legislativo) che sono superiori al sovrano.

Il sovrano è titolare del potere esecutivo e perde il potere di fare le leggi.

La monarchia costituzionale ci fa parlare di stato liberale (800) dove si mette l’accento sulla tutela della

garanzia delle libertà all’interno della determinata forma di stato. La base sociale è ristretta poiché il diritto

di voto è riservato a coloro i quali possiedono un determinato censo o capacità (stato monoclasse), ma ad

esso sono garantiti determinati diritti (stato di diritto).

1900 – seconda rivoluzione industriale → domanda da tutta la popolazione (aristocrazia, borghesia, classe

operaia). Democratizzazione.

Dallo stato liberale nel 1900 si delinea lo stato liberaldemocratico e si afferma con l’estensione del suffragio

ai ceti esclusi che porta al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, ma favorisce

l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare e tutelare i ceti

deboli. Diventa uno stato pluriclasse con la nascita di partiti di massa che diventano protagoniste della

politica. Vi è l’estensione al suffragio universale (maschile) poco prima della prima guerra mondiale e

suffragio totalitario in Italia nel 1946.

Sul piano dei processi decisionali, il re viene allontanato contando sempre meno e nascono diritti sociali.

La borghesia chiede il minor numero di interventi da parte dello Stato ampliando così le libertà della classe

borghese.

La libertà di studio diventa diritto allo studio dove lo Stato agevola lo studio e permette che tutti possano

farlo. Nasce il diritto alla salute.

Dopo il crollo di Wall Street del 1929, c’è un intervento maggiore dello stato nell’economia e un più

accentuato riconoscimento giuridico, accanto ai tradizionali diritti civili e ai diritti politici e sociali.

Da qui l’espressione di stato sociale ovvero quello stato che oltre a garantire le libertà, si fa promotore di

una serie di possibilità o istituzioni per rendere effettive quelle libertà per tutti.

Lo stato sociale affianca lo stato liberale.

La disomogeneità della base sociale di questi ordinamento e la ricerca di forme di coesione e integrazione

sociale meglio garantire inducono a fissare in costituzione rigide i diritti civili, politici e sociali e si parla di

stato costituzionale.

Dal punto di vista di partecipazione alle decisioni si ha uno stato democratico intendendo per democratico

uno stato che garantisce una partecipazione piena dei suoi cittadini ai processi decisionali pubblici.

L’introduzione allo stato democratico arricchisce lo stato sociale e liberale creando lo stato liberal-

democratico sociale (alle libertà fondamentali si aggiungono i diritti sociali ottocenteschi).

Molti stati rinunciano al re e alla monarchia. L’Italia diventa Repubblica il 2/06/1946.

La forma di stato fascista che si ispira alla concezione autoritaria dello stato, è uno stato dittatoriale dove

esiste la costituzione che individua i meccanismi del potere. Tutto il potere in mano al dittatore che sovrasta

tutte le decisioni e le volontà del popolo.

In Russia, Cina, Corea del Nord, Vietnam si è formato lo stato comunista o socialista basato sulle idee

marxiste-leniniste caratterizzato dalla collettivizzazione dei mezzi di produzione e la minimizzazione della

proprietà privata. Il processo decisionale (che si svolge secondo meccanismi e regole ripartite) è molto legato

allo stato. 4

La forma di stato teocratico o stato confessionale dove la sfera religiosa e civile sono unite. Il potere statale

si basa su quello religioso. Ad esempio, lo stato del vaticano o quello islamica che trova applicazione la sharia

(norme del corano).

Per “forma di stato” si può anche intendere la dislocazione territoriale del potere pubblico.

Ciascuno stato può decidere (nella sua costituzione) di accentrare nelle istituzioni dello stato centrale tutte

le manifestazioni della sovranità oppure di decentrare/articolazione/suddivisione del potere su base

geografica.

- Accentrato tutti i poteri nei mani dei poteri generali dello stato;

- Stato federale (USA, Svizzera, Germania): dove la sovranità è distribuita a due livelli di governo: quello

dello stato federali e quello degli stati federali con propria costituzione. Dove si propone come stato

autonomo ma sceglie di condividere una serie di poteri.

- Confederazione di stati non dà vita a una entità statale, ma a un’unione fra stati indipendenti e

sovrani, attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata dal diritto internazionale e priva di

una costituzione.

FORMA DI GOVERNO

La “forma di governo” attiene al modo come fra gli organi di una comunità politica organizzata si distribuisce

il potere di indirizzarla verso determinati fini generali.

Indica il rapporto in un dato ordinamento si instaura tra poteri costituzionali, tra organi di governo in

particolare tra potere legislativo e potere esecutivo.

Il potere giudiziario è una variabile indipendente dalle forme di governo ed è separata rispetto agli altri poteri.

Difficilmente da una forma di governo all’altra, il potere giudiziario non cambia.

Il concetto di forma di governo diventa importante da quando, con la monarchia costituzionale, prende piede

il nuovo concetto di separazione dei poteri.

Il principio di separazione dei poteri di Montesquieu prevede che il potere pubblico sia diviso in tre poteri, i

quali vengono esercitati da tre soggetti diversi:

• Potere legislativo: potere di scrivere le leggi, esercitato dal Parlamento

• Potere esecutivo: potere di dare attuazione alle regole, esercitare le attività di amministrazione e

applicazione delle leggi. Applicare sanzioni a chi non rispetta le leggi.

• Potere giudiziario: potere che è chiamato a verificare se le regole nel caso concreto sono state

correttamente rispettate (“arbitro/giudice” di come le regole vengono applicate al caso concreto)

Le forme di governo si basano su tale separazione dei poteri e possono essere pure o miste.

Le due forme di governo fondamentali sono la forma di governo parlamentare e quella presidenziale (ci sono

sempre i tre poteri), si differenziano per il rapporto che si instaura tra potere legislativo ed esecutivo.

Fino a quando il potere è concentrato in un unico sovrano non si parla di forma di governo in quanto forma

di stato e di governo sono uniche.

Da un punto di vista storico, la prima forma di governo data è la monarchia costituzionale (1700) dove il

potere esecutivo era del sovrano, ma si trova il parlamento con il potere di farsi portatore di vari interessi.

Un re gli americani non lo avevano e non intendevano darselo: così pensarono di eleggere un presidente. Essi

delinearono in termini di separazione anche i rapporti fra quel presidente (nel quale l’esecutivo si

identificava) e il Congresso (cioè il loro parlamento bicamerale). Così vollero che in nessun caso il presidente

potesse mandare a casa il Congresso e che questo non potessi liberarsi del presidente, salvo l’ipotesi di messa

in stato di accusa (impeachment). Tutto ciò, per la prima volta, scrissero in un documento solenne, la

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Costituzione degli Stati Uniti, modificabile solo secondo un procedimento assai complesso (rigida). La

separazione dei poteri è del governo presidenziale.

In Inghilterra la monarchia costituzionale si era trasformata in governo parlamentare monista, mentre quello

nella versione dualista era quella dove l’indirizzo politico era determinato anche dal capo di stato.

In Francia si affermò nel 1830 la monarchia orleanista caratterizzata da un marcato dualismo: il governo

rispondeva sia al re che al parlamento che poi divenne governo semipresidenziale.

Le forme di governo possono essere pure o ibride, al momento se ne conoscono 2 pure che verranno

approfondite.

FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE

(Italia, Inghilterra, Germania, Spagna)

Tale forma di governo è caratterizzata dal rapporto fiduciario tra parlamento e governo.

Il Parlamento, nominato dal popolo e direttamente rappresentativo del popolo, è l’organo detentore del

potere legislativo mentre il Governo, nominato dal Parlamento, ha il potere esecutivo.

Con rapporto fiduciario si intende il fatto che il Governo può entrare in carica e governare solo nel momento

in cui gode della fiducia del Parlamento, se questa viene a mancare si ha una crisi di governo: il governo si

dimette e cessa la sua funzione.

Per avere la fiducia del parlamento, il Governo deve avere l’appoggio e quindi i voti favorevoli della

maggioranza dei membri del parlamento.

Il popolo elegge direttamente il Parlamento (in Italia ogni 5 anni, meno in caso di elezioni anticipate).

I cittadini votano per la composizione delle camere e tali rappresentanti votano la fiducia al governo.

Nell’arco della stessa legislatura possono esserci molteplici governi, dove per legislatura si intende la durata

di vita delle camere tra una elezione e l’altra.

Il Presidente della Repubblica (capo dello stato: Mattarella) è una figura apolitica che è un punto di equilibrio

tra Parlamento e Governo. Non è eletto dai cittadini ma dal Parlamento stesso.

Nel caso di crisi di Governo (caduta del Governo), il PdR deve attivarsi per consentire l’insediamento di un

nuovo Governo. Nel caso non ci siano le condizioni per ricomporre un nuovo Governo, il PdR può sciogliere

anticipatamente le camere e si procede ad elezioni anticipate.

La forma di governo Parlamentare nasce in Inghilterra nel 1700 come evoluzione della monarchia

costituzionale

Nella forma di governo parlamentare il capo dello stato (Presidente della repubblica) ha funzioni

prevalentemente cerimoniali, simboliche o comunque limitate. L’esecutivo delle forme di governo

parlamentari è collegiale (consiglio dei ministri), ma in gran parte degli ordinamenti al suo interno emerge

con compiti di direzione politica la figura del primo ministro. Si presenta in tal caso come forma di governo a

direzione tendenzialmente monocratica. Dove invece la figura del primo ministro non si è affermata né per i

poteri che la costituzione gli assegna né in via di prassi, la direzione tende a essere collegiale e il primo

ministro è solo un primus inter pares all’interno del consiglio dei ministri.

Spagna e Inghilterra hanno una monarchia parlamentare, Italia e Germania Repubblica parlamentare.

LA FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE