Tutela costituzionale nelle adozioni internazionali: il caso di Fernanda

Facoltà di scienze politiche

Corso di laurea magistrale in relazioni internazionali (LM/52)

Tesi di laurea

La tutela costituzionale della famiglia nelle adozioni internazionali: il caso di Fernanda

Laureando Relatrice

Antonio Dettori Chiar.ma Prof.ssa Cristina Gazzetta

Anno accademico 2020-2021

A mia madre, a mia moglie e a nostra figlia Andrea Maria

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I tuoi figli non sono figli tuoi, sono i figli e le figlie della vita. Tu li metti al mondo ma non li crei, sono vicini a te, ma non sono cosa tua. Puoi dar loro tutto il tuo amore, ma non le tue idee. Tu puoi dare dimora al loro corpo, ma non alla loro anima, perché la loro anima abita nella casa dell'avvenire dove a te non è dato entrare, neppure con i sogni. Puoi cercare di somigliare a loro, ma non volere che essi somiglino a te, perché la vita non torna indietro e non si ferma a ieri. Tu sei l'arco che lancia i figli verso il domani.

Kahlil Gibran ** poeta, pittore e aforista libanese naturalizzato statunitense (6 gennaio 1883 - 10 aprile 1931)

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Indice

• Introduzione pag. 6
• Capitolo I. La tutela costituzionale della famiglia
• 1.1 Cenni storici sulla famiglia pag. 8
• 1.2 La famiglia nella Costituzione italiana pag. 15
• 1.3 La famiglia nella Costituzione spagnola pag. 26
• 1.4 La famiglia nella Costituzione colombiana pag. 31
• Capitolo II. Diritto, Stato e trattamento delle differenze: modelli costituzionali a confronto
• 2.1 Dalla diversity of laws alla diversity pag. 39
• 2.2 Modelli costituzionali comparati di trattamento delle differenze pag. 48
• 2.3 Distanze, parallelismi e punti d'equilibrio dei diversi modelli pag. 54
• Capitolo III. Le adozioni internazionali dei minori
• 3.1 Il diritto del minore nelle costituzioni pag. 58
• 3.2 Le adozioni in Italia pag. 65
• 3.3 Le adozioni in Cina pag. 71
• 3.4 Le adozioni in Colombia pag. 77
• 3.5 Le adozioni in Spagna pag. 81
• Capitolo IV. Il caso dell'adozione internazionale di Fernanda: dal popolo indigeno colombiano all'Italia
• 4.1 Chi sono i popoli indigeni e i loro cenni storici pag. 88
• 4.2 Il gruppo etnico Awà pag. 93
• 4.3 La tutela costituzionale dei popoli indigeni pag. 97
• 4.4 La storia di Fernanda pag. 103
• Conclusioni pag. 110
• Bibliografia pag. 113
• Sitografia pag. 117
• Documenti pag. 118

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Introduzione

L'adozione è un istituto giuridico che rappresenta lo strumento fondamentale per garantire la tutela e la protezione dell’infanzia. L'adozione produce infatti l'atto giuridico che stabilisce un rapporto di paternità e maternità fra gli adulti e uno o più bambini nati da persone diverse da loro. Questo istituto nasce appunto per la tutela esclusiva del minore, al punto che le sue protezioni sono solo ed esclusivamente negli interessi dello stesso. Adottare significa infatti dare una famiglia a un bambino che non l'ha più, per svariati motivi, indipendentemente dal suo luogo di origine o dal suo colore della pelle.

A tal proposito esistono giuridicamente due tipi di adozione: l'adozione nazionale (all'interno dello Stato di appartenenza del minore) la quale di norma è la preferita, e l'adozione internazionale (esterna allo Stato). A quest'ultimo istituto si ricorre di solito dopo che non si è riusciti a trovare una famiglia adatta al soddisfacimento dei bisogni del minore all'interno dello Stato di appartenenza.

Il tema dell'adozione è un tema caldo, che suscita facilmente reazioni emotive, prima ancora che pensieri giuridici: le parole mamma, papà, bambino, separazione, abbandono e famiglia infatti sono dei termini neutri ma allo stesso tempo espressioni che riportano immediatamente ad alcune esperienze soggettive, intime e profonde collegate a stati d'animo personali complessi.

Il presente lavoro ha voluto analizzare in maniera comparata la tutela costituzionale della famiglia e del minore, soffermandosi soprattutto sull'adozione internazionale, senza tralasciare comunque quella nazionale, concludendo poi nel quarto paragrafo dell'ultimo capitolo, l'analisi del caso pratico di Fernanda, una bambina colombiana adottata in Italia nel mese di febbraio 2020.

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Nel primo capitolo si è proceduti quindi alla comparazione della tutela costituzionale della famiglia dell'Italia, della Colombia e della Spagna. Nel secondo capitolo si è analizzato il trattamento delle differenze dei modelli costituzionali messi a confronto. Nel terzo capitolo si è analizzato nel dettaglio l'istituto giuridico dell'adozione dell'Italia, della Cina, della Spagna e della Colombia. Mentre nell'ultimo capitolo si è proceduto a studiare la tutela costituzionale dei popoli indigeni e nel dettaglio il caso pratico di Fernanda, appartenente al gruppo etnico Awà colombiano.

La pratica dell’adozione è notevolmente cambiata negli ultimi decenni, basti pensare alla diminuzione del numero di adozioni nazionali e al rispettivo aumento delle adozioni internazionali, al cambiamento delle politiche degli organismi preposti all’adozione e alle procedure di preparazione e valutazione.

Alla luce di questi cambiamenti socio-culturali intervenute nello scenario dell’adozione nazionale e internazionale e alla luce della complessità delle tipologie di bambini adottabili e di famiglie adottive, il fenomeno dell’adozione risulta oggi molto articolato e complesso. Attualmente l’adozione è così complicata e strutturata che diventa difficile parlare del “tipico” bambino adottato o della “tipica” famiglia adottiva.

Questa non vuol essere una ricerca tradizionale di comparazione giuridica, ma piuttosto un lavoro finalizzato a rilevare anzitutto gli elementi di diversità e differenza tra i diversi sistemi esaminati. Partendo dal punto di vista del diritto, per arrivare poi al piano della legislazione e della giurisprudenza, si è voluto analizzare le possibili prospettive di evoluzione, in modo che i sistemi più avanzati possano suggerire soluzioni ai paesi meno "sviluppati" (giuridicamente), in cui l’adozione non viene vista come strumento giuridico fondamentale per garantire il famoso diritto del minore alla "famiglia".

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Capitolo I. La tutela costituzionale della famiglia

1.1 Cenni storici sulla famiglia

Il tema riguardante la famiglia è sicuramente un tema affascinante e allo stesso tempo insidioso. Le sue argomentazioni riguardano senza dubbio diverse discipline, dato che la famiglia rappresenta uno dei temi cruciali dell'antropologia sociale, della storia, della filosofia, della psicologia, della religione, della sociologia ma anche e soprattutto del diritto per quanto riguarda la sua regolamentazione.

La famiglia, secondo il vocabolario Treccani è in senso più ampio, "una comunità umana, diversamente caratterizzata dalle varie situazioni storiche e geografiche, ma in generale formata da persone legate tra loro da un rapporto di convivenza, di parentela, di affinità che 1 costituisce l'elemento fondamentale di ogni società".

La famiglia quindi è un nucleo di persone legate da vincoli di affetto e di solidarietà, che costituiscono una primaria forma di 2 organizzazione della convivenza umana. I principi su cui è basata la famiglia sono ancora prima che giuridici, naturali: l'assistenza ai figli, la protezione e la cura degli stessi, il rispetto e l'obbedienza dei figli verso i genitori, sono tutti comportamenti spontanei prima ancora che obblighi di legge. Poiché però, la famiglia interessa la società nel suo complesso, è necessaria una regolamentazione dello Stato che ne disciplini le principali vicende e le relazioni fra i componenti delle stesse.

La famiglia viene definita anche come una istituzione storicamente evolutasi in quasi tutto il mondo come consorzio 3 domestico monogamico fra un uomo e una donna al fine di costituire una comunità.

1 www.treccani.it/vocabolario/famiglia (consultazione 16 dicembre 2020)

2 DEL GIUDICE F., La costituzione esplicata, Simone, Napoli, 2009, p. 828 monogamico fra un uomo e una donna al fine di costituire una comunità 3 domestica.

La famiglia comunque ha rivelato differenti caratteri in relazione alle varie epoche storiche che si sono susseguite, alle popolazioni, alle strutture sociali e ovviamente alle religioni. Appunto per questo non vi è un modello universale ed immutabile di famiglia, ma vari tipi, storicamente condizionati.

Infatti in molte epoche e in numerosi sistemi culturali e sociali la 4 vita familiare è rimasta sotto l'impero della religione e non del diritto.

Il significato di famiglia è ampio e in un autorevole vocabolario di latino si ritrova la parola “familia,ae”, con un significato molto più vasto di quello attuale, ovverossia ne fanno parte i conviventi sotto lo stesso 5 tetto. L'attuale modello occidentale di famiglia è il risultato di un'evoluzione storica molto complessa. La vita familiare era strutturata principalmente secondo due modelli: il modello aristocratico dove alla base di tutto vi era la ricchezza, e il modello contadino-artigiano basata soprattutto sul lavoro. Solo dopo la rivoluzione industriale tra il XVIII° e il XIX secolo si modificava radicalmente tale assetto. Entra in gioco quindi la una forma di mentalità di famiglia che si potrebbe definire "famiglia borghese". Un modello di famiglia nucleare basata sulla distinzione della casa e del luogo di lavoro, ma con la dominanza del marito, unico produttore di reddito e della moglie delegata alla gestione della vita domestica e all'educazione dei propri figli.

Il noto storico e giurista Enrico Besta, in riferimento alla famiglia scriveva che "i giuristi stesi si trovano impacciati nel definire la famiglia. Accanto a quelli che sulle tracce romane la ritenevano composta dai 3 NILO M., Enciclopedia universale, De Agostini editore, Novara, 1988, p. 424

4 TORRENTE A., Manuale di diritto privato, Giuffrè editore, Milano, 2007, p. 1051

5 www.lazioadozioni.it/lazioadozioni/contenuti/?id=Diritti-del-minore-_12_62

9 sottoposti del medesimo impero o alla medesima potestà, ve ne furono di quelli che la definirono come il complesso delle persone viventi nella 6 medesima casa".

La famiglia intesa nella concezione attuale si origina 7 giuridicamente dal Code Napoleon e veniva definita famiglia nucleare, composta solo dai coniugi e dai loro figli, a differenza della famiglia 8 collaterale composta anche dai discendenti e dai parenti e affini.

Gran parte della letteratura storica riguardante la famiglia è orientata a studiare la nascita di un sistema estremamente diffuso nel mondo occidentale: il nucleo domestico costituito da una coppia di coniugi, compagni, dediti in senso lato, all'educazione dei propri figli. Nel corso del tempo si è assistito ad una parziale modifica dei soggetti componenti la famiglia: aggiungendo soprattutto dei membri della casa uniti da legame di sangue, ma chi si occupa di studiare il mondo degli affetti e del rapporto adulti-bambini sa bene quanto il legame di sangue spesso non comporti la familiarità o addirittura, al contrario, quanto, anche in sua assenza, si possono sviluppare legami di parentela molto intensi.

La famiglia dunque è l’istituzione fondamentale delle diverse società umane, ovvero la struttura sociale più semplice, che è alla base del processo evolutivo di tutte le civiltà. Essa è composta da soggetti legati da matrimonio, parentela di consanguineità o affinità o rapporti di dipendenza come per esempio la famiglia domestica, che, assicurando alla comunità di appartenenza una continuità sia dal punto di vista biologico che culturale, diventano partecipi della funzione primaria di questa istituzione.

6 BESTA E., La famiglia nella storia del diritto italiano, Giuffrè, Milano, 1962, p. 33

7 Codice Civile francese Legge 21 aprile 1804

8 RIVETTI G., Cenni storici sulla famiglia, appunti di diritto di famiglia, Università degli Studi di Macerata, 2000

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La famiglia è la prima "cellula" dell'uomo, quella in cui l’essere umano prende contatto con gli spazi circostanti ed acquisisce progressivamente coscienza di sé, si sviluppa ed apprende la dimensione dell’altro: è, il principale luogo di rapporti interpersonali e quindi l’organismo fondante della società.

La famiglia per questo motivo infatti viene definito come un "bene giuridico" da tutelare e pertanto presente in molte Costituzioni moderne. Altra fondamentale istituzione è quella della "famiglia romana", disciplinata dal diritto romano, la quale ha sicuramente influito nella codificazione della famiglia in diversi paesi, primo fra tutti l'Italia. Nel suo originale significato con il termine famiglia, secondo il diritto 9 romano, si indicava la sede del gruppo familiare, ovverosia la casa.

Quindi, sempre in epoca antica la famiglia assumeva un carattere patrimoniale indicando l'insieme di beni, di schiavi che costituivano il patrimonio rustico della casa romana. Successivamente il termine famiglia assumeva invece un significato tecnico di un complesso di persone soggette al potere del capo famiglia il pater familias (il padre di famiglia). Quindi la posizione della "familia" nel periodo preclassico e classico non presentava evidenti cambiamenti sostanziali, essa continuava ad essere costituita giuridicamente con unico riferimento nel pater familias, dalla patria potestas, dalla continua sottoposizione dei 10 filii familias e dall'assenza di diritti dei sottoposti verso il pater.

Le numerose ipotesi sulle origini ed evoluzione del raggruppamento familiare sono concordi nel ritenere che la famiglia, basata sul vincolo coniugale, era nota fin dall'antichità. Tale vincolo era generalmente di natura monogamica, ma erano presenti anche altri tipi di vincolo come per esempio quella di natura poliandrica presente 9 DE GREGORIO L., Enciclopedia Rizzoli Larousse, R.C.S. Libri, Milano, 2003, p. 155

10 PUGLIESE G., Istituzioni di diritto romano, Giappichelli editore, Torino, 1991, p. 374

11 11 tutt'ora presso qualche comunità dell'India e nel Tibet. Storicamente era consuetudine inoltre, tra i popoli antichi, soprattutto nei ceti abbienti, la costituzione del matrimonio tra consanguinei, anche tra fratelli.

Accanto all’originaria finalità riproduttiva, nel corso del tempo e soprattutto dei diversi contesti sociali e culturali, la famiglia acquisiva numerose altre funzioni, che vanno dall’educazione dei figli alla cooperazione economica e materiale rispetto alla produzione e fruizione di beni comuni come per esempio le imprese a conduzione familiare. Ne consegue l’eccezionale varietà di forme che caratterizzano la storia della famiglia, soprattutto nel mondo occidentale dell'età moderna e contemporanea. Oltre agli storici, questo tema ha infatti coinvolto studiosi di svariate discipline, come antropologi e sociologi, il cui apporto ha determinato la nascita di classificazioni e metodi di ricerca ulteriori. Pertanto i modelli oggi più utilizzati dagli storici della famiglia sono quelli che meglio rispondono all’esigenza di ricostruire processi di 12 lunga durata e di garantire risultati di valenza multidisciplinare.

Nella seconda metà del XIX° secolo venne introdotta un'importante distinzione tra famiglia patriarcale e matriarcale, scaturita dal bisogno di identificare e descrivere anzitutto le funzioni del capo-famiglia, ruolo riconosciuto rispettivamente all’uomo o alla donna. In seguito hanno prevalso altre distinzioni, come quella tra la famiglia nucleare, definita anche elementare, o coniugale, o addirittura biologica e plurima, al punto che le teorie sull’esistenza di società matriarcali e matrilineari nelle quali la parentela veniva individuata sulla base della consanguineità per via femminile, come per esempio le tribù africane degli ashanti, si dimostrarono inapplicabili allo studio delle civiltà storiche, tutte caratterizzate, dall’età antica alla fine dell’età moderna, 11 DE GREGORIO L., Enciclopedia Rizzoli Larousse, R.C.S. Libri, Milano, 2003, p. 155

12 JAMES C., La famiglia nella storia, Editori Laterza, Roma, 1999, p. 8

12 dalla connotazione patriarcale. Il criterio di classificazione che assegnava importanza al numero e alle caratteristiche delle unioni matrimoniali assunse al contrario un’importanza fondamentale: tra le famiglie classificate come plurime, quella poligamica, costituita da un uomo che sposa più donne spesso anche sorelle e disposte in ordine gerarchico tra di loro, prevalse all'interno le civiltà di origine semitica come i fenici, gli ebrei o gli arabi, e all’opposto la famiglia poliedrica, formata da una donna che ha più mariti, fu un’assoluta rarità presso le 13 civiltà storiche (mentre è attestata presso alcune tribù esquimesi).

La famiglia dal medioevo al Settecento era definita da un insieme di istituzioni in cui la più importante è la successione. Il diritto della famiglia era quello che regolava il buon passaggio e la conservazione della ricchezza tra i suoi componenti attraverso il fedecommesso (da un capo famiglia all’altro) e la dote (dalla famiglia della moglie ai figli) e così facendo influiva sulle pratiche matrimoniali e i destini alternativi al matrimonio per secondogeniti e figlie.

Fino alla metà del Settecento la famiglia era concepita quindi come lo strumento principale di trasmissione