Operazioni di scorporo aziendale. Il caso Tim

Le operazioni di scorporo aziendale. Il caso TIM

Università degli Studi Guglielmo Marconi

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di Laurea in Scienze dei Servizi Giuridici

Relatore: Prof. Alessandro Giorgetta

Tesi di Laurea di: Daniele Di Vico

Matr. 0009612

Anno Accademico 2023/2024

Ringraziamenti

Prima di addentrarci nella esposizione di questo elaborato, vorrei dedicare un pensiero a tutti coloro che mi sono stati vicini e hanno contribuito al raggiungimento di questo traguardo.

Innanzitutto, ringrazio il relatore, il mio Prof. Alessandro Giorgetta, per la sua disponibilità e tempestività nel soddisfare le mie richieste, nonché per le sue qualità umane e professionali.

Ringrazio la mia famiglia per il sostegno e l’incoraggiamento che non è mai venuto meno in questo percorso di studi, anche nei momenti più difficili.

Un ringraziamento particolare lo dedico a Valentina che, nonostante le avversità della vita, non mi ha mai fatto mancare il suo affetto, sempre pronta a tendermi una mano.

Infine, dedico questa tesi a me stesso, ai miei sacrifici e alla mia tenacia che mi hanno permesso di arrivare fin qui e che possa rappresentare un nuovo inizio.

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Indice

• 1 - Introduzione pag. 5
• 2 - Le operazioni straordinarie
• 2.1 Aspetti generali pag. 8
• 2.2 La neutralità nei rapporti con i soci pag. 12
• 2.3 Classificazione delle operazioni straordinarie pag. 14
• 2.3.1 La trasformazione pag. 16
• 2.3.2 Il delisting pag. 20
• 2.3.3 Il golden power pag. 23
• 2.3.4 La fusione pag. 27
• 2.3.5 Il leveraged buy out pag. 36
• 3 - La scissione & il conferimento
• 3.1 Introduzione pag. 39
• 3.2 Scissione e scorporo, distinzione ed effetti pag. 41
• 3.3 La scissione mediante scorporo pag. 49
• 3.4 Il progetto di scissione pag. 53
• 3.5 Il conferimento d’azienda pag. 64
• 3.6 La due diligence pag. 71
• 4 - Il settore delle telecomunicazioni
• 4.1 Introduzione pag. 77
• 4.2 Il settore delle telecomunicazioni in Italia pag. 82
• 4.3 Il concetto di rete pag. 100
• 4.4 Lo Stato nell’economia pag. 106
• 4.5 Le Autorità amministrative indipendenti pag. 115
• 4.6 Da Sip a Telecom, la storia di un colosso pag. 123
• 5 - Lo scorporo della rete TIM
• 5.1 Le verifiche della Corte dei conti, ex art. 5 TUSP pag. 129
• 5.2 Gli atti gestori con interessi primordiali. Le competenze del CdA e assemblea dei soci pag. 138
• 5.3 Le premesse dell’operazione di scorporo, la struttura organizzativa di Tim dopo la cessione della rete. La rivalsa Vivendi con considerazioni pag. 154
• 6 – Bibliografia e sitografia pag. 170

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1 – Introduzione

In questo elaborato si tenterà di offrire al lettore, una attenta analisi delle vicende societarie che spingono sempre più frequentemente le aziende, a percorrere la strada delle operazioni straordinarie.

Nello specifico verrà trattata l’operazione di scorporo della rete fissa di Tim, mediante la costituzione di due distinte società: la NetCo e la ServCo.

La NetCo rappresenta il veicolo societario attraverso il quale si dà atto all’operazione di conferimento del ramo d’azienda, in cui la TIM S.p.a. fa confluire la propria partecipazione nella rete fissa, oltre i cespiti patrimoniali e le attività di FiberCop S.p.a., nonché la partecipazione in Telecom Italia Sparkle S.p.a.

L’operazione di conferimento del ramo aziendale, come si vedrà nel corso di questo elaborato, mostra la sua propedeuticità alla cessione dell’asset.

L’elaborato si compone complessivamente di quattro capitoli, ognuno dei quali fornisce al lettore delle competenze necessarie a comprendere la portata dell’operazione di scorporo, sia dal punto di vista economico, sia dal punto di vista strategico per l’intero sistema Paese.

Il primo capitolo, relativo alle operazioni straordinarie, fornisce una panoramica generale per questo tipo di operazioni, ponendo l’attenzione al sempre più frequente ricorso da parte delle aziende, non solo in casi di crisi aziendale, ma quale strumento di crescita economica, finalizzato alle aggregazioni ed acquisizioni societarie oltre che a creare condizioni favorevoli per le aziende coinvolte, contribuisce di certo allo sviluppo dell’intero sistema Paese.

Il capitolo prosegue trattando i diversi tipi di operazioni straordinarie, rivolgendo lo sguardo alle tipologie di operazioni che hanno attinenza o che comunque possono coinvolgere anche potenzialmente il nostro obiettivo di studio, quali il golden power oppure le operazioni di leveraged buy out.

Nel secondo capitolo, si pone l’attenzione alle operazioni di scissione e di conferimento, tra le quali si rinvengono delle analogie da un punto di vista strettamente concettuale, anche se il loro impiego pone finalità differenti.

Attraverso la scissione si crea una frattura sul patrimonio aziendale che consente di riorganizzare l’impresa destinando una parte delle risorse inizialmente destinate ad un unico progetto imprenditoriale, ad un’altra società beneficiaria.

Nel conferimento si rinviene una finalità riorganizzativa, che consente di trasferire un ramo o l’intera azienda stessa ad una società, ricevendo come corrispettivo al trasferimento azioni o quote.

Nel corso del capitolo si vanno ad evidenziare quelle che sono le peculiarità di tali istituti. Il conferimento, si caratterizza per porre la propria attenzione e finalità sui beni della società, mentre nella scissione verso i soci.

Il terzo capitolo dell’elaborato indaga sul settore delle telecomunicazioni, dalla sua origine ai giorni nostri, ripercorrendo anche le diverse fasi che hanno visto lo Stato penetrare nell’economia italiana e successivamente arretrare per svolgere un ruolo di controllore del mercato.

Il mercato delle telecomunicazioni nel corso degli anni è radicalmente mutato, al punto che le “chiamate vocali” non rappresentano più il core business di una società telefonica, bensì è relegato al rango di un servizio. Questa evoluzione del settore delle telecomunicazioni, influenza di pari passo la società di riferimento.

Conoscere il funzionamento del settore delle telecomunicazioni, ci consente di comprendere al meglio le ragioni che hanno originato l’ex incumbent a scorporare dal suo patrimonio aziendale, un asset altamente strategico.

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Il quarto ed ultimo capitolo verte il proprio interesse sull’operazione di scorporo e cessione dell’asset da un punto di vista giuridico. In particolar modo, quali sono le funzioni attribuite alla Corte dei conti, nonché le competenze dei due differenti organi societari, il Cda e l’assemblea dei soci.

Attraverso la specificazione delle competenze degli organi sociali, si valuta se le operazioni oggetto di studio sono avvenute all’interno del perimetro di attribuzione, oppure se ci sia stata una fuoriuscita di competenze.

In conclusione, in base agli elementi di cui si hanno a disposizione si tenterà di esprimere un giudizio in merito alla rivalsa di Vivendi nei confronti del Cda di Tim.

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2 - Le operazioni straordinarie

2.1 Aspetti generali

L’azienda può essere definita come un sistema complesso di forze economiche, che si caratterizza per la sua natura di essere un sistema aperto, essendo esposta alle influenze da parte dall’ambiente esterno che ne condizionano il suo precario equilibrio. Inoltre, si presenta come un sistema parzialmente deterministico, in quanto alcune delle relazioni che sono esistenti tra i vari elementi di congiunzione sono di natura indeterministica ed ogni evento è ricollegabile ad una causa; complesso, per il suo grado di complessità, data la costante interazione di valori tra di loro; dinamico, caratterizzato da un equilibrio temporale mutevole e quindi instabile che risente di ogni variazione al suo interno, ed infine, si tratta di un sistema cibernetico, istituito e condotto dall’uomo per il raggiungimento di un fine determinato.

Il complesso delle operazioni aziendali, deve necessariamente tendere verso l’equilibrio per poter raggiungere l’obiettivo complessivamente considerato. 1

Le condizioni di tendenziale equilibrio – come prospettato dal Prof. Aldo Amaduzzi – che caratterizzano la vita aziendale, sono da considerarsi in un ambito temporale, prospettico e dinamico, nel quale dette condizioni, sono tra loro combinate per il raggiungimento dell’obiettivo prestabilito, in modo da poter considerare l’efficacia, riferita alla capacità di raggiungere gli obiettivi prefissati e, l’efficienza data dal rapporto tra le risorse impiegate e i risultati ottenuti. 3

G. Paolone, L. D’Amico (a cura di), l’economia aziendale nei suoi principi parametrici e modelli applicativi, 2011, G. Giappichelli Editore – Torino, pagg. 38-39; 1

2 Aldo Amaduzzi è stato un economista italiano, un importante studioso ed innovatore di economia aziendale e ragioneria;

G. Paolone, L. D’Amico (a cura di), l’economia aziendale nei suoi principi parametrici e modelli applicativi, 2011, G. Giappichelli Editore – Torino, pagg. 415-416; 3

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Dall’analisi dei vari elementi qualitativi di diversa natura che compongono l’impresa, definiti profili, che sono posti in stretta correlazione tra di loro, è possibile verificare come questa interazione influenzi l’equilibrio aziendale, al punto da determinare il successo dell’impresa, oppure provocarne l’insuccesso fino a sfociare nello stato di crisi. 4

Quando l’equilibrio aziendale corre il rischio di essere compromesso, oppure vi sia un disallineamento tra la strategia aziendale e la struttura organizzativa, o la necessità di adeguamento alle condizioni del mercato caratterizzato dal costante dinamismo, si fa ricorso alle c.d. operazioni straordinarie.

«L’espressione operazioni straordinarie è stata coniata dalla scienza aziendalistica con la quale si ricomprendono tutti gli atti e i procedimenti che sono finalizzati alla riconfigurazione della struttura essenziale dell’azienda per adeguarla alle mutate esigenze dell’impresa». 5

Il ricorso sempre più frequente alle operazioni straordinarie, avviene non solo in ambito di crisi aziendale, ma quale strumento di crescita economica, finalizzato alle aggregazioni ed acquisizioni societarie che oltre a creare condizioni favorevoli per le aziende coinvolte, contribuisce di certo allo sviluppo dell’intero sistema Paese. 6

Il sistema economico nella sua eterogeneità non può essere considerato in chiave statica, bensì caratterizzato da continue trasformazioni e sollecitazioni dovute dalla costante spinta della globalizzazione dei mercati e dei sistemi produttivi e sia per il continuo progresso tecnologico. Questi due fenomeni

G. Paolone, R. Marcello, Le gestioni straordinarie analisi degli aspetti giuridici e degli effetti contabili e fiscali, 2015, 4 Giapeto editore – Napoli, pag. 54

G. Palmieri, Operazioni straordinarie “corporative” e procedure concorsuali: note sistematiche e applicative, 2009, riv. Il 5 Fallimento e le altre procedure concorsuali, n.9, Wolters Kluver Italia, p. 1093; Tale definizione è stata ripresa da P. Bastia e R. Brogi, Operazioni societarie straordinarie e crisi d'impresa, 2015, Ipsoa, Milano, p. 10

Ceppellini Lugano & Associati Società tra professionisti, Operazioni Straordinarie, 2020, Ipsoa ed., p. 56

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sono necessariamente collegati l’uno con l’altro e per certi aspetti possono essere considerati come conseguenziali.

La velocità di trasformazione e quindi il dinamismo che caratterizza il mercato di riferimento, ridefinisce i settori dell’economia, influenza la circolazione delle merci, del capitale umano e intellettivo, andando ad incidere conseguentemente sul funzionamento delle organizzazioni.

Questi cambiamenti per certi versi inattesi, in una prima fase, incidono negativamente sul know-how e spingono il management aziendale, al contenimento dei costi di produzione, alla contrazione degli investimenti e all’impiego di nuova tecnologia, in modo da resistere alla concorrenza da parte delle imprese dei Paesi emergenti, per spingersi poi ad adottare modelli di business che consentono di essere parte attiva del processo evolutivo, assumendo strategie di crescita che consentono di assumere una dimensione transnazionale.

Questo modello virtuoso può essere raggiunto qualora il soggetto economico sia disposto a ridisegnare la propria struttura organizzativa adeguandola al contesto, introducendo delle forme di governance molto più snelle ed elastiche rispetto al passato e appositamente individuate per competere efficacemente in un mondo senza barriere, superando lo spazio nazionale e perseguendo la finalità della crescita o della conservazione del proprio valore, massimizzando il valore del capitale investito. 7

Tuttavia, nonostante le precedenti premesse il nostro ordinamento non fornisce una definizione in generale di operazioni straordinarie, comprendendo in sé una sorta di catalogazione, come invece avviene in diversi ordinamenti stranieri, tra cui quello tedesco. In ogni caso, si tratta di un elenco che non esaurisce il

P. Ferrari, Operazioni straordinarie cross-border e tutela collettiva dei lavoratori, 2023, Giappichelli, Torino 7

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proprio contenuto negli elementi riportati, restando aperto ad ulteriori implementazioni. 8

Ci sono stati alcuni tentativi in passato di dotare anche il nostro ordinamento 9 di un «catalogo» delle operazioni straordinarie, senza riuscire a suscitare un particolare interesse. Tuttavia, a parere dello scrivente, prevedere ex ante ciò che è possibile qualificare come straordinario, non apporterebbe alcuna novazione, se non fornire una mera linea guida, soprattutto nell’ipotesi di una elencazione aperta, suscettibile di accogliere ulteriori definizioni.

La stessa dottrina in mancanza di una nozione condivisa di operazione straordinaria, si muove in ordine sparso, non delineando in modo univoco l’elemento caratterizzante ascrivibile alla categoria e né l’ambito di operatività, dovuto al maggior ricorso a questa categoria anche per la crescita economica, al punto che possa qualificarsi ad oggi come ordinario qualcosa che in passato era senz’altro enucleato come straordinario.

Per quanto concernente la nozione di operazione straordinaria, un approccio dottrinale individua come riferimento la struttura societaria e il necessario adeguamento della stessa alle mutate esigenze. Diversa dottrina, individua le 10 operazioni straordinarie in tutte quelle decisioni di carattere societario idonee a creare un pregiudizio maggiore agli interessi dei soci di minoranza e ai creditori, in un lasso temporale minore rispetto a quanto potrebbe derivare dall’ordinaria attività dell’impresa. 11

A. Nigro (a cura di), Diritto delle operazioni straordinarie, 2022, il Mulino, Bologna 8

Proposta di legge per la riforma del diritto societario presentata da Veltroni nel 2000, ai sensi del quale 9 «costituiscono operazioni straordinarie, le operazioni di trasformazione, fusione, scissione e quelle derivanti dallo scambio di partecipazioni di controllo»

G. Palmieri, op. citata. 10

Articolo di A. Vicari, altalex.com, L'armonizzazione europea del diritto societario in materia di operazioni straordinarie, 11 31.01.2017 tratto da M. V. Benedettelli, M. Lamandini (diretto da), Il diritto societario europeo e internazionale, 2016 Utet Giuridica

A. Nigro, Le operazioni straordinarie nel diritto societario: note introduttive, tratto da A. Nigro (a cura di), Diritto delle 12 operazioni straordinarie, 2022, il Mulino, Bologna

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Al fine di poter idealmente delimitare l’area di operatività delle operazioni 12 straordinarie si è fatto spesso ricorso al binomio «ordinario/straordinario», che lo si riscontra in molteplici ambiti, dalla gestione, ai bilanci, identificando in straordinario, tutto ciò che non possibile inquadrare come ordinario.

Tuttavia, tale ricorso non può essere assunto con assoluta scientificità per l’eccezione riscontrata dalle assemblee delle società per azioni, dove la legge disciplina sia le competenze dell’assemblea ordinaria, sia quelle dell’assemblea straordinaria, prevedendo che in caso di mancata specificazione la competenza sia ordinaria.

Seppur in assenza di una regola generale che possa discriminare le categorie di atti, ordinari e straordinari, il carattere della straordinarietà non può che essere ricercato nella produzione degli effetti che quell’atto è in grado di produrre, determinando una discontinuità gestionale rispetto agli atti solitamente posti in essere, incidendo in modo considerevole sull’azienda.

La tendenza generale è di considerare le operazioni straordinarie come l’insieme degli strumenti idonei alla riorganizzazione dell’assetto societario, oltre che alla migliore allocazione del capitale e dei fattori produttivi.

2.2 La neutralità nei rapporti con i soci

Nelle operazioni straordinarie che comportano una modificazione della struttura patrimoniale societaria, comprendenti i casi di: trasformazione, 13 scissione e fusione; aumenti e riduzioni del capitale; cessione dell’azienda; acquisto di partecipazioni di controllo o pericolose, è possibile individuare una

A. Nigro, Le operazioni straordinarie nel diritto societario: note introduttive, tratto da A. Nigro (a cura di), Diritto delle 13 operazioni straordinarie, 2022, il Mulino, Bologna

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regola comune che consiste nel diritto dei soci di conservare le proprie posizioni partecipative, risultante dalla modificazione dell’assetto.

Si parla in tal caso di neutralità nei rapporti fra i soci, che non deve essere confusa, anche se a volte può essere coesistente, con la neutralità.