Mediazione familiare e gestione del conflitto: ricostruire i legami nell'interesse del minore

Università degli studi Guglielmo Marconi

Master in mediazione familiare

Direttore del Master Pasquale Peluso

La mediazione familiare e la gestione del conflitto: ricostruire i legami nell’interesse del minore

Candidato Sara Caldana

Relatore Prof. Andrea Pasqualini

N° Matricola 0060339

Anno accademico: 2024/2025

UGM Università degli studi Guglielmo Marconi

Sommario

• Introduzione ............................................................................................................................... 3
• 1. La mediazione familiare: nascita, modelli e strategie ........................ 5
• 1.1 La mediazione familiare nel panorama delle ADR .......................................................... 5
• 1.2 Tecniche e modelli della mediazione familiare .............................................................. 14
• 1.3 Caratteristiche del mediatore e collaborazione con altre figure professionali ............... 23
• 2. La tutela del minore .............................................................................................. 31
• 2.1 Normativa europea e legislazione nazionale .................................................................. 31
• 2.2 Profili di vulnerabilità del minore .................................................................................. 36
• 2.3 Tipologie di supporto e ascolto del minore ................................................................... 40
• 3. Gestione del conflitto genitoriale in mediazione ............................... 47
• 3.1 Gestione del conflitto nella fase di negoziazione ragionata ......................................... 47
• 3.2 Ricostruire i legami e rafforzare i confini della nuova struttura genitoriale ................ 54
• 3.3 Violenza domestica e mediazione familiare .................................................................. 59
• Conclusioni ............................................................................................................................... 63
• Bibliografia ....................................................................................................................... 65
• Sitografia .......................................................................................................................... 68

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Introduzione

La recente evoluzione del concetto di famiglia riflette i cambiamenti avvenuti a livello sociale, culturale e comportamentale che hanno interessato la società attuale già da diversi anni. Il graduale mutamento della struttura sociale e l’allontanamento progressivo dai valori religiosi hanno contribuito al superamento dello stigma associato alla separazione e al divorzio, portando alla loro normalizzazione. La Riforma del diritto di famiglia e la successiva Riforma della filiazione hanno svolto un ruolo determinante in questa trasformazione, ampliando la regolamentazione giuridica a tutela dei membri della famiglia, dei legami familiari e, in particolare, dei minori.

La consapevolezza che la separazione e il divorzio sono ritenuti ormai eventi quasi ordinari nella storia di una coppia, non esime dal considerare la possibile presenza di dinamiche conflittuali e tensioni familiari che possono ripercuotersi sui figli e sulla loro crescita, causandone grande sofferenza.

In tale contesto un ruolo centrale nella tutela dei minori è assunto dalla mediazione familiare, uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie finalizzato a ristabilire un dialogo nella coppia in fase di separazione, attraverso il sostegno di un soggetto terzo e imparziale, che collabora al raggiungimento di un accordo volontario e condiviso. Nonostante la crescente diffusione di tale strumento in molte situazioni viene privilegiato il ricorso a metodi ordinari di risoluzione delle controversie. Lo scopo di questa trattazione è pertanto quello di evidenziare, attraverso una accurata analisi di tale istituto, le diverse applicazioni e le implicazioni positive che possono derivare dall’utilizzo di tale strumento, anche e soprattutto nella gestione delle dinamiche che coinvolgono i figli. Partendo da tale assunto si è pertanto deciso di strutturare l’elaborato in tre parti. Nel primo capitolo vengono ricostruite le tappe percorse nell’affermazione della mediazione familiare, al fine di meglio comprendere e osservare le differenti tecniche e i modelli operativi che si sono sviluppati nel tempo e come gli stessi vengono applicati in relazione al contesto di riferimento ma anche alla tipologia di approccio scelto dal mediatore.

Il secondo capitolo è dedicato alla tutela del minore e al rispetto dei suoi bisogni per garantire il benessere e lo sviluppo armonioso della sua personalità, che potrebbero essere compromessi nella difficile fase della separazione coniugale. Analizzare i profili di vulnerabilità che emergono in tale contesto e riconoscere i bisogni dei figli esposti alla conflittualità familiare permette al mediatore e ai genitori di adottare opportuni metodi di supporto e di ascolto e di salvaguardare quei diritti dei minori che oggi sono fortemente sostenuti e tutelati sia dalla normativa europea che dalla legislazione nazionale.

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Il terzo capitolo, infine, approfondisce le diverse tecniche di gestione del conflitto e le modalità di ricostruzione del dialogo nella fase più consistente della mediazione familiare, ovvero la negoziazione ragionata.

In ultima analisi vengono affrontati i diversi casi in cui la mediazione non può essere applicata, sia per motivi inerenti alle caratteristiche del conflitto e dei soggetti interessati, che renderebbero fallimentare tale percorso, sia per espressa previsione di legge che al sussistere di determinati presupposti esclude il ricorso a tale istituto.

Tra le situazioni che costituiscono causa di non procedibilità assume particolare rilievo il tema della violenza domestica e le relative criticità che richiedono l’immediata attivazione di risorse utili per mettere in sicurezza la vittima.

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1. La mediazione familiare: nascita, modelli e strategie

1.1 La mediazione familiare nel panorama delle ADR

Nel 1906 l’American Bar Association tenne un convegno su “The causes of popular dissatisfaction with the administration of Justice” dove il giurista Roscoe Pound analizzò le cause dell’insoddisfazione dei cittadini in merito alla giustizia statale. In tale contesto furono promosse una serie di strategie alternative per la risoluzione delle controversie che prese il nome di Alternative Dispute Resolution (ADR).

Tra la fine degli anni ’60 e l’inizio degli anni ’70 le ADR si diffusero ampiamente nelle Corti federali degli Stati Uniti e successivamente anche in Gran Bretagna, con il dichiarato intento di risolvere i problemi legati all’eccessiva lentezza e agli elevati costi dei processi, deflazionando il contenzioso civile che gravava sul sistema giudiziario. In seguito ad alcuni interventi legislativi, come il Civil Justice Reform Act, la modifica della Carta dei Diritti e il The Alternative Dispute Resolution Act, fu sollecitato il ricorso a metodi di risoluzione alternativa delle controversie in luogo della giustizia ordinaria.

1 Cfr. Scianatico, V. (2017). Manuale delle ADR: I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Primiceri Editore.

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L’introduzione delle ADR in Europa avvenne con l’approvazione del Libro verde della Commissione europea del 16 novembre 1993, con lo scopo di introdurre nuove metodologie per la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico. La Commissione, inoltre, adottò due raccomandazioni per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, una nel 1998 e una nel 2001.

La Prima raccomandazione del 30 marzo 1998 introdusse una serie di principi (principio di indipendenza, di trasparenza, del contraddittorio, di legalità, di libertà e di rappresentanza) da rispettare da parte di quei soggetti che intervengono nella composizione delle controversie, proponendo o imponendo una soluzione, solitamente mediante una decisione di natura vincolante o non vincolante nei confronti delle parti.

La seconda, del 4 aprile 2001, estese tali principi alle procedure in cui il ruolo del soggetto terzo è quello di favorire un riavvicinamento delle parti facendole incontrare e assistendole, anche attraverso la formulazione di suggerimenti informali sulle opzioni di composizione per il raggiungimento di una soluzione di comune accordo.

Tuttavia, il vero e proprio cambio di paradigma si ebbe nell’aprile del 2002 quando l'Unione europea pubblicò un nuovo Libro verde nel quale vennero esaminati i metodi alternativi di risoluzione delle controversie non solo in materia commerciale ma anche in ambito civile. In tale contesto venne inoltre precisato che le nuove forme di composizione delle controversie, non devono essere lette solo come un rimedio legato alle difficoltà di funzionamento del sistema giudiziario, ma “come una forma di pacificazione sociale più consensuale e, in molti casi, più appropriata del ricorso al giudice o ad un arbitro”.

2 Cfr. Commissione delle Comunità Europee. (2002). Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale.

Successivamente il Parlamento europeo introdusse una nuova direttiva (Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008) con lo scopo di favorire la composizione amichevole delle controversie attraverso il ricorso alla mediazione al fine di assicurare una equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.

L’Italia si conformò a tale normativa con la Legge delega 18 giugno 2009, n. 697, a seguito della quale venne approvato il D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 che introdusse una prima disciplina in materia di mediazione civile e commerciale.

Rispetto all’evoluzione normativa descritta, gli attuali moduli di composizione amichevole delle controversie si distinguono principalmente in due tipologie: tecniche aggiudicative in cui il soggetto terzo neutrale assume potere decisorio (arbitrato), e tecniche non aggiudicative in cui, se presente, il soggetto terzo che interviene non emette decisioni vincolanti (mediazione e negoziazione assistita) ma sono le parti a gestire la controversia.

3 Cfr. Lenoci, D. (2011). Le procedure primarie di ADR: L’arbitrato. Enter Edizioni.

L’arbitrato, disciplinato dagli articoli 806 e 840 del Codice di procedura civile, si colloca in linea con l’ordinaria cultura giurisdizionale, assumendo il processo arbitrale una natura decisoria eterodiretta.

4 Cfr. Marianello, M. (2009). Le ADR: Profili sistematici. In Il nuovo diritto dei consumatori (pp. 93-107).

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L’autonomia delle parti, infatti, è limitata alla possibilità di deferire il compromesso o la clausola compromissoria ad un arbitro o collegio arbitrale.

In particolare, l’art. 806 del c.p.c. dispone che “Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro”.

5 Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. (1940). Codice di Procedura Civile - Articolo 806. Consultato il 12/01/2025. Disponibile in www.gazzettaufficiale.it

L’arbitro, quindi, ha il compito di risolvere la controversia, la quale termina con il Lodo che, al pari di una sentenza, ha formula esecutiva.

Tra le procedure non aggiudicative vi è la negoziazione assistita. A differenza dell’arbitrato e della mediazione, la negoziazione assistita viene gestita dai legali delle parti, senza la partecipazione di soggetti terzi ed imparziali. La negoziazione si dispiega in diverse fasi che comprendono il recupero di una buona comunicazione e cooperazione, l’individuazione degli interessi sottesi da perseguire, la ricerca di soluzioni che possano soddisfare le esigenze di entrambi i soggetti, fino alla redazione dell’accordo finale di negoziazione che produce gli stessi effetti di un provvedimento giurisdizionale.

6 Cfr. Marianello, M. (2009). Le ADR: Profili sistematici. In Il nuovo diritto dei consumatori (pp. 93-107).

La negoziazione si distingue a sua volta in obbligatoria e facoltativa. La negoziazione obbligatoria trova applicazione nelle controversie con valore non superiore ai cinquantamila euro e diventa quindi condizione di procedibilità. La negoziazione facoltativa, invece, si riferisce al tentativo di raggiungimento di soluzioni consensuali nei casi di separazione, cessazione degli effetti civili, scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di separazione o divorzio precedentemente stabilite.

7 Cfr. Scianatico, V. (2017). Manuale delle ADR: I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Primiceri Editore.

La terza tipologia di ADR, di particolare interesse ai fini della presente trattazione, è la mediazione. Questa forma di risoluzione delle controversie, sempre più utilizzata e regolamentata, si differenzia dalle precedenti tipologie per il diverso ruolo assunto dalla figura del mediatore. Il mediatore, infatti, mantiene una posizione neutrale ed ha il compito di guidare e facilitare le parti (mediazione facilitativa) ad assumere le proprie autodeterminazioni sia pur in un contesto conflittuale. Tale approccio, senza imporre soluzioni vincolanti, permette ai soggetti interessati di salvaguardare i propri diritti attraverso un percorso semplificato in cui il mediatore svolge una funzione di guida in un’ottica di risultato.

8 Cfr. Battaglini, M., & Aloe, M. C. (2001). Codice della mediazione familiare: Raccolta di norme con il commento della giurisprudenza. A. Giuffrè.

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Diversa è, invece, la mediazione di tipo valutativo, nella quale il mediatore assume un ruolo più attivo e pregnante arrivando a suggerire diverse forme di accordo. Si tratta comunque di una tipologia di mediazione meno utilizzata rispetto alla mediazione di tipo facilitativo.

9 Cfr. Battaglini, M., & Aloe, M. C. (2001). Codice della mediazione familiare: Raccolta di norme con il commento della giurisprudenza. A. Giuffrè.

La mediazione viene utilizzata in vari ambiti, non solo in materia civile e commerciale, ma anche nella gestione delle controversie in ambito familiare, culturale, sociale, penale e scolastico.

A partire dagli anni ’70 si assiste ad un importante ricorso all’istituto della mediazione nell’ambito delle separazioni e dei divorzi quale percorso privilegiato per la risoluzione positiva e celere delle controversie familiari. Tra il 1969 e il 1970 gli avvocati Coulson, Walton e Fuller ipotizzarono per primi l’applicazione della mediazione alle consulenze matrimoniali e di divorzio. Tuttavia, l’esordio della mediazione in ambito familiare avverrà solo nel 1975, anno di inaugurazione del primo centro di mediazione familiare, noto come Family Mediation Association, ad opera di James Coogler. Questo evento portò alla nascita e alla diffusione di numerosi altri centri di mediazione familiare, lo sviluppo e realizzazione di importanti progetti, tra cui quello canadese di Howard Irving, il Toronto Conciliation Project (1978) e l’apertura dell’Academy of Family Mediations nel 1982 ad opera di John Haynes. Numerose iniziative, inizialmente attivate da parte di privati, portarono all’espansione di questo strumento.

Il leitmotiv di questo movimento risiedeva nel superamento della logica win-to-lose (“vincitore-vinto”) tipica del procedimento giudiziario, prediligendo, secondo una logica non antagonista, il raggiungimento di un comune accordo attraverso un rapporto dialettico tra le parti, il cd win-to-win (entrambi vincitori).

In seguito alla crescente diffusione negli Stati Uniti la mediazione familiare raggiunse anche gli stati europei. Con il cd Rapporto Finer del 1974, la Gran Bretagna si orientò all’applicazione di metodiche di tipo conciliativo per la risoluzione delle controversie che portarono, all’istituzione, nel 1997, di un vero e proprio servizio di conciliazione giudiziaria nel tribunale di Bristol e, l’anno successivo, alla nascita del primo centro di mediazione familiare.

In Francia i primi metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie familiari furono promossi in un incontro a Montreal e, nel 1988, venne inaugurata l’Association pour la promotion de la mediation familiale (APMF). Nell’ottobre del 1992 la commissione europea approvò la prima Carta europea per la formazione dei mediatori familiari a cui aderiranno numerosi Paesi, tra i quali anche l’Italia.

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Progressivamente la mediazione familiare venne applicata anche in altri paesi europei quali la Svizzera, la Spagna (con la nascita del tribunale della famiglia) e la Germania (con la Bayerusche Arbeitsgemeinshaft Familien Mediation, BAFM).

In Italia l’applicazione della mediazione in ambito familiare avvenne in parallelo agli sviluppi francesi. L’anno cardine risale, infatti, al 1987 con la costituzione dell’Associazione Genitori Ancora (GeA) promossa da Fulvio Scaparro e Irene Bernardini, con sede a Milano. Nel 1989 nasce quindi il primo centro pubblico di mediazione familiare, Centro Genitori Ancora (GeA).

La diffusione capillare di tale nuova metodologia fa emergere, negli anni, la necessità di regolamentare, sia a livello formativo che deontologico, la cultura della mediazione. In tal senso si attivarono numerose associazioni italiane, tra le quali la Società Italiana di Mediazione Familiare (SIMeF) fondata nel 1995 e l’Associazione Europea Mediatori Familiari (AEMeF) del 2003.

10 Familiare (SIMeF) fondata nel 1995 e l’Associazione Europea Mediatori Familiari (AEMeF).

11 del 2003.

A questo proposito si tenne tra il 20 e il 22 aprile del 1995 la terza Conferenza europea sul “diritto di famiglia nel futuro” a Cadice, in Spagna. Durante la conferenza venne raccomandato il Consiglio d’Europa ad indagare la questione della Mediazione familiare e degli altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie. Al termine, il Comitato dei Ministri raccomandò ai governi degli Stati membri di adottare la Raccomand