L'inutilizzabilità derivata nel procedimento penale

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI GENOVA

SCUOLA DI SCIENZE SOCIALI

DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA

Tesi di laurea in Diritto Processuale Penale

L’inutilizzabilità derivata nel procedimento penale

Relatore:

Chiar.mo Prof. Mitja Gialuz Candidato:

Filippo Amoretti

Anno accademico 2022/2023

Ai miei Nonni e alle mie Prozie

INDICE

Introduzione…………………………………………………………………. 7

C P

APITOLO RIMO

L’

INUTILIZZABILITÀ IN GENERALE

1. Origine e concetto di inutilizzabilità……………………………………. 9

2. Inutilizzabilità patologica e fisiologica…………………………………. 17

3. Inutilizzabilità generale e speciale……………………………………... 21

4. Inutilizzabilità assoluta e relativa………………………………………. 29

5. Divieti probatori. Il rapporto tra nullità e inutilizzabilità………………. 31

6. Prova illecita……………………………………………………………... 37

7. Prova incostituzionale…………………………………………………... 43

C S

APITOLO ECONDO

L’ INUTILIZZABILITÀ DERIVATA IN GENERALE

1. L!origine dell’istituto……………………………………………………... 47

2. Il concetto di inutilizzabilità derivata…………………………………… 50

"male "frutti

3. Cenni alle due teorie: captum bene retentum” e dell’al-

bero avvelenato”…………………………………………………........... 54

C T

APITOLO ERZO

U NO SGUARDO AGLI ALTRI SISTEMI

1. Il principio del bilanciamento…………………………………………... 57

2. Il sistema statunitense………………………………………………….. 58

3. Il sistema inglese………………………………………………………... 71

4. Il sistema spagnolo……………………………………………………… 76

5. Il sistema francese.……………………………………………………... 80

6. Osservazioni a conclusione dell’analisi degli altri sistemi…………... 83

C Q

APITOLO UARTO

C. . . . C S

E D U E POSIZIONE DELLA ORTE DI TRASBURGO

1. La C.e.d.u………………………………………………………………… 85

2. (Segue) La funzione nomofilattica della Corte e.d.u………………… 86

3. (Segue) I rapporti tra la C.e.d.u. e il diritto interno…………………... 88

4. L!approccio della Corte e.d.u. alle regole di esclusione probatoria... 90

5. (Segue) Il caso Gäfgen c. Germania………………………………….. 96

6. (Segue) Perquisizione illegittima e successivo sequestro: il recente

caso Kobiashvili c. Georgia……………………………………………….. 99

C Q

APITOLO UINTO

L

A NEGAZIONE DELLA INUTILIZZABILITÀ DERIVATA NEL SISTEMA ITALIANO

"frutti

1. Il rapporto tra perquisizione e sequestro. La teoria dei dell’al-

"domino”…………………………………...

bero avvelenato”: l!effetto 103

"male

2. (Segue) La teoria del captum bene retentum”. ………………... 106

3. (Segue) Le teorie intermedie………………………………………….... 108

4. Il contraddittorio intervento della giurisprudenza di legittimità………. 109

5. La giurisprudenza costituzionale………………………………………. 113

6. Gli interventi della Corte costituzionale del 2019 e del 2020………… 117

7. (Segue) L!intervento del 2022…………………………………………. 121

8. Nuove prospettive con la Riforma Cartabia…………………………… 125

9. L!applicazione sui generis del principio del bilanciamento nel siste-

ma italiano………………………………………………………………. 130

10. (Segue): Le sanatorie dei vizi come possibili valvole di sfogo del

sistema…………………………………………………………………... 131

11. Una soluzione alternativa: la duplice violazione del divieto proba-

torio………………………………………………………………………. 132

Conclusione…………………………………………………………………. 135

Bibliografia…………………………………………………………………… 137

6

INTRODUZIONE

L’inutilizzabilità nasce come istituto severo che, almeno sul piano astratto, non

ammette compromessi a fronte dell’acquisizione di prove vietate.

Una delle questioni più controverse è quella relativa alla sorte delle prove, la cui

acquisizione sia stata propiziata da fonti conoscitive viziate. La discussione è

accentuata dal fatto che il codice di procedura penale del 1988 non disciplina la

propagazione del vizio.

L’esperienza operativa ha posto il rapporto tra perquisizione viziata e sequestro

probatorio al centro del dibattito inerente alla configurabilità dell’inutilizzabilità

derivata, posto che il codice di rito descrive un legame di rango giuridico tra tali

mezzi tipici di ricerca della prova.

Il caso paradigmatico è quello della perquisizione effettuata in carenza dei

presupposti richiesti dalla legge, ossia disposta dall’Autorità giudiziaria senza un

fondato motivo o eseguita dalla polizia giudiziaria in mancanza dei presupposti di

necessità ed urgenza. In tali ipotesi, si discute se il vizio che affligge la perquisizione

si propaghi al sequestro probatorio compiuto in virtù della prima.

La risposta deve tener conto di esigenze contrapposte: da un lato, la necessità

di tutelare i diritti fondamentali dell’individuo; dall’altro, quella di accertare il fatto su

cui verte il giudizio.

L’obiettivo del presente studio è tentare di fornire una risposta a tale quesito.

La prima parte sarà dedicata all’analisi della sanzione tipica in materia di prove

e all’astratta configurabilità di una forma “derivata” di inutilizzabilità.

Una volta disegnata la cornice del quadro di riferimento, sarà esaminata la

disciplina vigente negli Stati Uniti, in Inghilterra, in Spagna e in Francia, poiché

l’approccio comparatistico può rappresentare una preziosa guida per l’elaborazione

di soluzioni utili a risolvere l’annoso dibattito relativo alla trasmissibilità del vizio.

Inoltre, sarà analizzata la giurisprudenza di Strasburgo relativa al rapporto tra

vizi e diritti convenzionalmente riconosciuti: la Corte e.d.u. è stata chiamata più volte

ad intervenire sul tema delle regole di esclusione probatoria. 7

In particolare, le sue pronunce si sono concentrate sulla violazione degli artt. 3

(divieto di tortura e di trattamenti inumani o degradanti), 6 (diritto ad un equo

processo) e 8 C.e.d.u. (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

All’esito di tale percorso ricognitivo, saranno illustrare le principali teorie in

materia di inutilizzabilità derivata.

Sin d’ora si ritiene opportuno anticipare che secondo quella del “male captum

bene retentum”, che è certamente prevalente negli ordinamenti di civil law, il vizio

afferente ad un atto probatorio non si propaga a quello immediatamente successivo,

stante la ritenuta assenza di qualsivoglia vincolo di dipendenza giuridico-funzionale

tra tali atti.

A conclusioni opposte giungono i fautori della teoria dei “frutti dell’albero

avvelenato”, di matrice statunitense, secondo la quale il vizio che affligge l’albero

della perquisizione corre lungo i rami e si propaga ai suoi frutti, ossia al sequestro,

determinando l’inutilizzabilità del materiale probatorio destinatario del vincolo di

indisponibilità.

Come si vedrà, l’ordinamento italiano è tradizionalmente assestato su

quest'ultima posizione, nonostante alcune lievi e timide aperture nei confronti

dell'inutilizzabilità derivata da parte della giurisprudenza di legittimità e di quella

costituzionale.

L’approccio della prima è stato caratterizzato da pronunce ondivaghe, spesso

altalenanti tra l’esposizione di princìpi fondati sul garantismo costituzionale e la

successiva disapplicazione, sulla base di criteri di “discrezionalità utilitaristica”, di

quegli stessi dogmi.

Così come la giurisprudenza di legittimità, anche quella costituzionale non ha

fornito un contributo particolarmente rilevante rispetto alla risoluzione del quesito

relativo alla configurabilità della inutilizzabilità derivata. In più occasioni, infatti, la

Corte costituzionale ha dichiarato che se si ritenesse configurabile l’inutilizzabilità

derivata, si finirebbe per trasferire nella disciplina della inutilizzabilità un concetto di

vizio derivato che il sistema regola esclusivamente in relazione al tema delle nullità

(art. 185, comma 1, c.p.p.).

Lo studio si soffermerà anche sull’analisi di alcuni importanti interventi legislativi

(su tutti, la Riforma Cartabia), che hanno inciso sulle questioni immediatamente

collegate alla materia. 8

CAPITOLO I

L’INUTILIZZABILITÀ IN GENERALE

SOMMARIO: 1. Origine e concetto di inutilizzabilità. – 2. Inutilizzabilità patologica e

fisiologica. – 3. Inutilizzabilità generale e speciale. – 4. Inutilizzabilità assoluta e relativa. –

5. Divieti probatori. Il rapporto tra nullità e inutilizzabilità. – 6. Prova illecita. – 7. Prova

incostituzionale.

1. Origine e concetto di inutilizzabilità. – Il processo penale mira ad accertare la

1

verità in relazione ad un accadimento . È anche diretto a garantire che il

perseguimento dei reati avvenga «in un certo modo, secondo un certo rito, con

2

l’osservanza di certe regole» . In particolare, un metodo legale probatorio tutela da

degenerazioni decisorie e pone dei limiti al sapere giudiziale, allo scopo di garantire

3

la qualità cognitiva del risultato probatorio e i diritti fondamentali della persona . È

stato autorevolmente sostenuto che «il risultato del processo conta almeno quanto

4

il modo con cui lo si raggiunge» . 5

L’accertamento giudiziale risulta caratterizzato dal binomio potere e limite .

L’osservanza delle forme può comportare una dilatazione dei tempi del

processo, ma non si deve dimenticare che «senza forma non v’è più un processo.

6

Ci si sposta a qualcos’altro» . Infatti, il processo è costituito da una serie di atti

1 C. C , Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, Padova, 2007, p.

ONTI

2.

2 Così M. N , Il principio del libero convincimento del giudice, Milano, 1974, p. 43.

OBILI

3 G. D L , La cultura della prova e il nuovo processo penale, in Evoluzione e Riforma

E UCA

del diritto e della procedura penale, Studi in onore di Giuliano Vassalli, Milano, vol. II, 1991,

p. 221.

4 F. C , Diatribe sul processo accusatorio, in Ideologia del processo penale, Milano,

ORDERO

1966, p. 220.

5 F.R. D , L’inutilizzabilità nel processo penale. Struttura e funzione del vizio, Milano,

INACCI

2008, p. 15.

6 M. N , Cosa si può rispondere all’invettiva di Robespierre contenuta nel discorso per

OBILI

la condanna a morte del Re: «Voi invocate le forme perchè non avete i principi»?, in Crit.

Dir., 1994, p. 67. 9

causalmente collegati tra di loro: la regolamentazione degli stessi è necessaria per

non cedere a un’attività a forma libera, com’è quella che caratterizza gli atti politici.

Per inutilizzabilità nel procedimento penale si intende la sanzione che concerne

gli atti a valenza probatoria, impedendo all’Autorità giudiziaria di fondare su di essi

7

una decisione . Il suo scopo è presidiare la legalità della prova, sulla quale il codice

8

programmaticamente fonda il metodo dell’accertamento giudiziale .

Il termine “inutilizzabilità” descrive due aspetti del medesimo fenomeno: da un

lato indica il vizio che può presentare il dato probatorio; dall’altro, si riferisce al

regime giuridico cui è sottoposto, ossia la sua definitiva estromissione dalla

9

piattaforma cognitiva del giudice .

L’istituto ha la sua origine nella giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati

Uniti, che, dalla fine dell’Ottocento, ha delineato una sanzione diretta a escludere

dal circuito accertativo il dato acquisito nel corso delle indagini preliminari.

L’inutilizzabilità è stata anche oggetto delle elaborazioni concettuali che si sono

svolte in Germania nella seconda metà del Novecento. Nel 1966 si è tenuta a Essen

la Quarantaseiesima giornata dei giuristi tedeschi, dedicata al tema dei divieti

probatori nel processo penale. Vi ha partecipato anche Pietro Nuvolone, che ha

10

scritto un importante saggio diffuso anche in Italia . Si avvertiva l'esigenza di

tutelare i diritti individuali contro le violazioni compiute dall’autorità nella ricerca della

prova, imponendo, mediante l’introduzione di una specifica sanzione,

l’estromissione del dato viziato.

Per comprendere la genesi del concetto di inutilizzabilità degli atti nel nostro

ordinamento, è opportuno soffermarsi brevemente sul sistema previgente.

La struttura del processo penale disciplinato dal codice abrogato era formata

dalla fase di istruzione e da quella del dibattimento. La prima si articolava in una

istruzione sommaria (affidata al pubblico ministero), in una istruzione formale

(riservata al giudice istruttore), in una istruzione preliminare e nelle indagini di polizia

giudiziaria, finalizzate alla ricerca di elementi conoscitivi privi di valenza probatoria.

Scopo delle indagini era raccogliere ogni dato conoscitivo che potesse essere utile

all'accusa per valutare se esercitare l’azione penale.

7 G. S – G. V – D. V , Procedura penale, Torino, 2021, p. 235.

PANGHER ARRASO IGONI

8 G. I , L’inutilizzabilità della prova nel processo penale italiano, in Riv. It. dir. proc.

LLUMINATI

pen., 2010, p. 521.

9 P. T – C. C , Manuale di procedura penale, Milano, 2022, p. 220.

ONINI ONTI

10 P. N , Le prove vietate nei paesi di diritto latino, in Riv. dir. proc., 1966, p. 442 s.

UVOLONE 10

I giudici ordinari, in nome dell’interesse pubblico alla potestà punitiva dello Stato

e al dovere di accertare la verità materiale, sostenevano che la ricerca giudiziaria

dovesse essere svincolata da remore astratte e da formalistici intralci, perché

11

finalizzata al raggiungimento di una certezza universale valida erga omnes . Infatti,

la Corte di cassazione ha dichiarato in più occasioni l’utilizzabilità delle prove

irritualmente raccolte.

Questa intelaiatura sistematica non garantiva il diritto di difesa dell’imputato. Per

tale ragione vi fu un’intensa attività adeguatrice da parte Corte costituzionale, che

prospettò l’«esistenza, accanto al tradizionale rapporto giurisdizionale, di un ampio

e generale rapporto processuale costituzionale, proiezione dinamica delle

12

esplicazioni difensive